VwGH dismisses appeal; essential shareholder-managers' emoluments constitute employment income under EStG 1988.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 20. November 2000 beantragte die Beschwerdeführerin, den Dienstgeberbeitrag für die Jahre 1995 und 1996 so rasch wie möglich festzusetzen. Der Verwaltungsgerichtshof habe erfreulicherweise die heftig umstrittene Frage der Dienstgeber- bzw. Kommunalsteuerpflicht von wesentlich beteiligten GmbH-Geschäftsführern dem Verfassungsgerichtshof zur Beurteilung vorgelegt. Im Hinblick auf die Anlassfallwirkung werde dieser Antrag gestellt.

Mit zwei Bescheiden vom 24. Jänner 2001 setzte das Finanzamt den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für 1995 und für 1996 fest.

Die Beschwerdeführerin erhob hinsichtlich der Einbeziehung der beiden wesentlich beteiligten Geschäftsführer in die Abgabepflicht zum Dienstgeberbeitrag Berufung. Die Beitragspflicht von wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern werde in der Literatur weitaus überwiegend bestritten.

In Beantwortung eines Vorhaltes betreffend "Dienstverhältnis" wesentlich Beteiligter hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt, die beiden Geschäftsführer hätten die kaufmännische und technische Leitung des Unternehmens inne. Die Vertretung durch den jeweils anderen Gesellschafter-Geschäftsführer sei möglich gewesen. Im Jahr 1995 hätte jeder der beiden Geschäftsführer S 80.000,-- (14 mal) und im Jahr 1996 S 100.000,-- (14 mal) erhalten. Daneben seien ein KFZ-Sachbezug gewährt und die GSVG-Beiträge bezahlt worden. Ein Auslagenersatz habe teilweise stattgefunden. Vereinbarungen über den Urlaubsanspruch seien nicht getroffen worden. Ein gesetzlicher Anspruch auf Weiterzahlung der Entlohnung im Krankheitsfall und auf die Bezahlung eines 13. und 14. Bezuges habe nicht bestanden. Die beiden Geschäftsführer hätten auf Grund ihrer Gesellschafterstellung ihr Geschäftsführerverhältnis frei bestimmen können. Es sei daher lediglich auf die Gleichbehandlung geachtet worden. Seit Mitte 1996 unterlägen die Geschäftsführer der Kontrolle durch den Hauptgesellschafter. Die Arbeitszeit hätten sich die Gesellschafter-Geschäftsführer frei gestaltet, im Schnitt seien jedoch 60 Stunden pro Woche geleistet worden. Der Arbeitsort sei zeitlich überwiegend der Firmensitz gewesen.

Die belangte Behörde wies die Berufung als unbegründet ab. Die beschwerdeführende Gesellschaft sei 1988 gegründet worden. Bis 25. Juni 1996 seien K.H.H. und H.K.H. zu je 50 % Gesellschafter und auch Geschäftsführer gewesen. Seit 26. Juni 1996 seien K.H.H. und R.H. zu je einem Anteil von 1/25000 und eine näher genannte Privatstiftung mit einem Anteil von 24998/25000 Gesellschafter.

Die Berufung lasse nicht erkennen, inwieweit die bekämpften Bescheide für rechtswidrig gehalten würden. Das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers könne entweder ein Dienstvertrag, ein freier Dienstvertrag, ein Werkvertrag oder ein Auftrag sein. Im Beschwerdefall sei davon auszugehen, dass die beiden Geschäftsführer für die Beschwerdeführerin im Rahmen von Dienstverhältnissen tätig gewesen seien. Dagegen sprechende Gründe seien nicht vorgebracht worden. Es sei unbestritten, dass die Geschäftsführer für ihre Tätigkeit eine monatliche Vergütung erhalten haben. Ein Unternehmerrisiko, das einen Geschäftsführer einer GmbH in dieser Eigenschaft treffe, liege etwa dann vor, wenn seine Vergütung gänzlich oder doch weitgehend vom Geschäftserfolg der Gesellschaft abhängig und unter Umständen sogar auf Null absinken könne. Anhaltspunkte dafür könnten der Aktenlage nicht entnommen werden und habe die Beschwerdeführerin in der Berufung auch nicht behauptet.

Alle sonstigen gegen ein Dienstverhältnis sprechenden Gründe von Gewicht seien Ausfluss der Stellung als weisungsberechtigte Gesellschafter.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte deren Behandlung ab (Beschluss vom 27. Juli 2001, B 393/01) und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab (Beschluss vom 27. August 2001).

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeausführungen beziehen sich lediglich auf die beiden bis zum 25. Juni 1996 zu je 50 % an der Beschwerdeführerin beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer. Die Beschwerdeführerin bringt sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, dass die Voraussetzungen des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht vorlägen.

Die als Sachverhaltsfeststellungen verstehbaren Ausführungen des angefochtenen Bescheides reichen aus, die Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen einer Dienstgeberbeitragspflicht der Bezüge der wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer der Beschwerdeführerin rechtlich zu tragen.

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof mit den Erkenntnissen vom 7. März 2001, G 110/00, und vom 1. März 2001,

G 109/00, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 26. Juni 2001, 2001/14/0103, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072 und 2001/13/0063, verwiesen. Wie aus den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,