Taxpayer status of substantial shareholder-manager: Fixed remuneration as service income under § 41 Abs. 2 FLAG despite lack of directive subordination and entrepreneurial risk

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Im Beschwerdefall ist die Vorschreibung von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und von Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag strittig. Die Vorschreibung betraf die in den Jahren 1996 bis 1999 an den wesentlich (zu 90 %) beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer bezahlten Geschäftsführervergütungen.

Im angefochtenen Bescheid wird ausgeführt, anlässlich einer Lohnsteuerprüfung sei festgestellt worden, dass an den Geschäftsführer monatlich gleich bleibende Bezüge von 22.000 S bezahlt würden. Der vorgelegte Geschäftsführervertrag weise ebenfalls ein jährlich gleich bleibendes "Honorar" von 216.000 S auf. In der Begründung des angefochtenen Bescheides vertrat die belangte Behörde im Ergebnis die Auffassung, die Beschäftigung des Geschäftsführers weise ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als wesentlich beteiligter Gesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinn des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf. Der Gesellschafter-Geschäftsführer erziele aus der Geschäftsführertätigkeit demnach Einkünfte im Sinn des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er nach § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen des Geschäftsführers den Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag einzubehalten. Die belangte Behörde wies u.a. darauf hin, dass es für das Unternehmerwagnis eines Geschäftsführers nicht auf ein Wagnis aus der Stellung als Gesellschafter oder gar auf das Unternehmerwagnis der Gesellschaft ankomme. Die Auszahlung regelmäßiger Bezüge (12 mal jährlich) sei im Beschwerdefall dokumentiert, sodass bei Zahlung der vereinbarten Jahresvergütung in monatlichen Teilbeträgen eine laufende Gehaltszahlung angenommen werden könne. Das bloß allgemein behauptete Risiko einer Bezugskürzung bei einer Verlustsituation bilde ebenso wenig ein unternehmerspezifisches Risiko wie eine Kürzung der Bezüge bei einer allgemeinen negativen Wirtschaftsentwicklung. Die vom Geschäftsführer getragenen Sozialversicherungsbeiträge stünden in einer bestimmten Relation zu den Einnahmen und stellten daher nach der Judikatur kein "Wagnis" dar. Es sei auch nicht unüblich, dass sich ein Geschäftsführer vertreten lassen bzw. Arbeiten an andere Dienstnehmer delegieren könne.

Die Behandlung der gegen den angefochtenen Bescheid vor dem Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde hat dieser mit Beschluss vom 27. Juni 2000, B 189/01, unter Verweis auf seine Erkenntnisse vom 7. März 2001, G 110/00, und vom 1. März 2001, G 109/00, abgelehnt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die antragsgemäß zur Entscheidung abgetretene Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof mit den oben zitierten Erkenntnissen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, vom 26. Juni 2001, 2001/14/0103, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072 und 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

.) dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft eingegliedert ist,

.) dass ihn weder das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen noch jenes der Schwankungen ins Gewicht fallender nicht überwälzbarer Ausgaben trifft und

.) dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Dass der wesentlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer die Agenden der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin laufend ausgeübt hat (damit in den Betrieb der Beschwerdeführerin eingegliedert war), bestreitet die Beschwerde nicht. Der im Beschwerdefall zur Anwendung kommende Steuertatbestand stellt nicht darauf ab, welchem Vertragstyp das Zivilrecht das konkrete Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers zuordnet (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 26. Juni 2001, 2001/14/0103). Dass Merkmale, wie eine fehlende Bindung an betriebliche Ordnungsvorschriften (Arbeitsort, Arbeitszeit oder arbeitsbezogenes Verhalten), eine Vertretungsmöglichkeit oder ein fehlender "Honoraranspruch" im Krankheits- und Urlaubsfall zur streitgegenständlichen Einkünftequalifikation des wesentlich beteiligten (somit schon kraft seiner Gesellschafterstellung weisungsungebundenen) Geschäftsführers nicht entscheidungswesentlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in den oben zitierten Erkenntnissen zum Ausdruck gebracht (vgl. beispielsweise auch das Erkenntnis vom 12. September 2001, 2001/13/0101). Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass den Geschäftsführer das Risiko von Schwankungen ins Gewicht fallender nicht überwälzbarer Ausgaben getroffen hätte. Einnahmenseitig lagen laufende, gleich bleibende Bezüge vor, die ein Unternehmerrisiko des Geschäftsführers nicht erkennen ließen (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. August 2000, 2000/13/0097, und vom 17. November 2001, 2001/13/0102). Da es - wie erwähnt - auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse ankommt, sind Überlegungen in der Beschwerde betreffend das Risiko einer Nichtbezahlung fälliger Geschäftsführerbezüge bei einer negativen Geschäftsentwicklung schon deshalb nicht von Bedeutung. In diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beurteilung der Einkünfte des Geschäftsführers nicht darauf abstellt, dass diesem aus seiner Stellung als Gesellschafter ein Wertverlust droht und dass die Gesellschaft Unternehmerrisiko trägt (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0084).

Die Beschwerde war somit gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 18. Dezember 2001