VwGH dismisses appeal; employer must pay employer contribution for board member with 87.5% capital share.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 332 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Ergebnis einer bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Lohnsteuerprüfung stellte der Prüfer in seinem Bericht u.a. fest, dass das Vorstandsmitglied J. W. für die Jahre 1994 bis 1996 Bezüge in der Höhe von insgesamt 9,900.000 S bezahlt erhalten habe und es seine Aufgabe gewesen sei, das Unternehmen zu leiten und zusätzlich im Betrieb operativ tätig zu sein. Das Finanzamt setzte entsprechend den Prüferfeststellungen mit Bescheid vom 2. April 1998 u.a. den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag fest.

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, der Vorstandsvorsitzende J. W. halte 87,5 % ihres Grundkapitals. Der Vorstandsvorsitzende leite "seine Aktiengesellschaft" vollkommen selbstständig und könne in Ausübung seiner Funktion durch niemanden gehindert werden. Er erfülle außer dem Tragen des Unternehmerrisikos noch alle übrigen Merkmale, welche für die selbstständige Tätigkeit sprächen. Mit ihm sei keine erfolgsabhängige Entlohnung vereinbart worden; er bestimme auf Grund seiner Position und auf Grund seines eigenen Finanzbedarfes die Höhe und den Anfall der Dividendenzahlungen. In den nachstehend angeführten Jahren seien folgende Dividendenzahlungen vorgenommen worden: 40 Millionen Schilling im Jahr 1995 für das Jahr 1994 und 30 Millionen Schilling im Jahr 1997 für das Jahr 1996.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Sie stellte begründend u. a. fest, dass die Auszahlung der regelmäßigen Bezüge entsprechend dokumentiert (laut Kontoauszügen 3,300.000 S jährlich) und vertraglich festgelegt sei. Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Beschäftigung des Vorstandsvorsitzenden der Beschwerdeführerin weise ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als zu 87,5 % beteiligter Hauptaktionär mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf. Aus seiner Vorstandstätigkeit erziele der Vorstandsvorsitzende demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen des Vorstandsvorsitzenden einen Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet für das Streitjahr 1994 § 57 Abs. 4 und 5 des Handelskammergesetzes (HKG), für die Streitjahre 1995 und 1996 § 57 Abs. 7 und 8 HKG.

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GesmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,