VwGH dismisses appeal; managing director's fixed salary constitutes employment income requiring employer contribution under FLAG.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 332 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Ergebnis einer bei der beschwerdeführenden Gesellschaft durchgeführten Prüfung der Aufzeichnungen gemäß § 151 Abs. 1 BAO stellte der Prüfer in seinem Bericht u.a. fest, dass die beschwerdeführende Gesellschaft drei Angestellte und drei Arbeiter beschäftige. Die Bezüge des zu 100 % an der beschwerdeführenden Gesellschaft beteiligten Geschäftsführers in Höhe von 150.000 S (für Jänner bis März 1994), 565.000 S (1994/95), 570.000 S (1995/96), je 700.000 S (1996/97 und 1997/98), 633.000 S (1998/99) und 540.000 S (für April bis Dezember 1999), zusammen 3,858.000 S, sowie ein Sachbezug in Form der Privatnutzung des Firmenwagens von zusammen 464.873 S, seien nicht in die Bemessung des Dienstgeberbeitrags und des Zuschlags dazu einbezogen worden. Daraus errechnete der Prüfer einen Dienstgeberbeitrag von insgesamt 194.529 S und einen Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag von 22.099 S.

Mit "Haftungs- und Abgabenbescheid" vom 17. Februar 2000 "über den Prüfungszeitraum vom 1.1.94 bis 31.12.99" sprach das Finanzamt hinsichtlich des Dienstgeberbeitrags zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen aus: "Somit verbleiben zur Nachzahlung

194.529 S", hinsichtlich des Zuschlags zum Dienstgeberbeitrag sprach es aus: "Somit verbleiben zur Nachzahlung 22.099 S". In der Begründung verwies das Finanzamt auf den "beiliegenden Bericht".

In der dagegen erhobenen Berufung führte die beschwerdeführende Gesellschaft aus, dass im bekämpften Bescheid für den genannten Prüfungszeitraum der Dienstgeberbeitrag mit 194.529 S und der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag mit 22.099 S festgesetzt worden seien. Aus der Beilage zum Prüfungsbericht, auf den in der Begründung des Bescheides verwiesen werde, gehe hervor, dass im Prüfungszeitraum die Geschäftsführerbezüge nicht in die "DB- und DZ-Bemessung" einbezogen worden seien. Die sich daraus ergebenden Nachforderungen würden betragen: Dienstgeberbeitrag 173.610 S und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag ca. 20.447 S. In den weiteren Berufungsausführungen widersprach die beschwerdeführende Gesellschaft der in der Beilage zum Prüfungsbericht zur Begründung des mit Berufung bekämpften Bescheides vertretenen Auffassung, dass ihr Geschäftsführer in den betrieblichen Organismus eingegliedert sei und ein Unternehmerrisiko trage. "Sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses" lägen keinesfalls vor.

Nach einer die Berufung abweisenden Berufungsvorentscheidung und einem dagegen eingebrachten Vorlageantrag wies die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid die Berufung ab. Die Entlohnung des Geschäftsführers erfolge in gleichen Beträgen, ohne Bezug auf das Betriebsergebnis. Abweichende Abrechnungsspitzen seien möglich. Bezugskürzungen oder gar der Entfall der Bezüge im Falle schlechter Ergebnisse seien "mangels eines schriftlichen Vertrages" nicht erkennbar. Auslagenersätze würden von der Gesellschaft fallweise gewährt; ein Fahrzeug werde für betriebliche und private Fahrten zur Verfügung gestellt. Eine Gegenüberstellung der Gewinne laut Bilanz und der Geschäftsführergehälter laut Bilanz lasse keine Abhängigkeit der Höhe der Geschäftsführerbezüge von der Höhe der Jahresgewinne und auch - nach der ab dem Wirtschaftsjahr 1998/99 geltenden Neuregelung - von der Höhe der Ergebnisse der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erkennen. Im Gegenteil sei bei dem laut Bilanz schlechtesten Ergebnis im Prüfungszeitraum für das Wirtschaftsjahr 1996/97 bei einem Jahresgewinn von 618.591 S das im Vergleich zu den anderen Jahren höchste Geschäftsführergehalt von 700.000 S vergütet worden. Der Geschäftsführer sei "im Büro tätig"; Personalentscheidungen, Personalaufsicht, Kundenbetreuung, Verkauf und Telefonate seien im Arbeitsablauf enthalten. Damit sei klar gestellt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer leitend tätig und in den geschäftlichen Organismus der Gesellschaft eingegliedert sei. Weiters sei der Geschäftsführer mit den Betriebsmitteln der Gesellschaft tätig, was eine Eingliederung in das Unternehmen der Gesellschaft ableiten lasse.

Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass die Beschäftigung des Geschäftsführers ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Alleingesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 aufweise. Aus seiner Geschäftsführertätigkeit erziele der Gesellschafter-Geschäftsführer demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen des Geschäftsführers einen Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, worin sich die beschwerdeführende Gesellschaft in ihrem Recht verletzt erachtet, "für unseren Geschäftsführer keinen Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und keinen Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag leisten zu müssen. Außerdem hätte ein Gesamtbescheid ergehen müssen und nicht ein Zusatzbescheid."

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet für die Streitjahre 1994 bis 1998 § 57 Abs. 7 und 8 des Handelskammergesetzes (HKG), für 1999 § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 (WKG).

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GesmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

der nach außen in Erscheinung tretenden tatsächlichen Abwicklung der Leistungsbeziehung die wesentliche Bedeutung beizumessen ist (vgl. abermals das hg. Erkenntnis vom 25. April 2002, 2001/15/0066). Über den mehrjährigen Prüfungszeitraum nicht wesentlich schwankende Geschäftsführervergütungen, allein erklärt mit dem nicht wesentlich schwankenden Betriebsergebnis, lassen nicht erkennen, dass der Geschäftsführer ein Unternehmerwagnis getragen hätte oder dass bei der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens ein solches zu erwarten gewesen wäre.