Administrative court annuls pension retirement decision due to procedural violation regarding medical fitness assessment.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die 1946 geborene Beschwerdeführerin steht als Ministerialrätin in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Ruhegenussverhältnis zum Bund; ihre letzte Dienststelle war das Bundeskanzleramt, wo sie als Abteilungsleiterin tätig war.

Auf Grund einer Wirbelsäulenerkrankung, die sich (nach Angaben der Beschwerdeführerin) ab April 1992 drastisch verschlechterte, trat ab diesem Zeitpunkt eine Häufung von Krankenständen auf (Krankenstände im Jahr 1992: 106 Tage - davon 21 Tage Kuraufenthalt; 1993: 148 Tage - davon 21 Tage Kuraufenthalt; 1994: 213 Tage. Zum Vergleich: 1991 machten die Krankenstände der Beschwerdeführerin 15 Tage, 1990 17 Tage aus). Sie befand sich ab April 1992 auch mehrfach in Spitalsbehandlung (u.a. drei Spitalsaufenthalte 1992 und 1993 im Orthopädischen Spital in Speising, ein Spitalsaufenthalt 1993 im Glain Glwyd Hospital in England).

Mit Schreiben vom 4. Dezember 1994 stellte sie den Antrag, sie aus gesundheitlichen Gründen in den Ruhestand zu versetzen und die Voraussetzungen für die Zurechnung nach § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 (PG) zu prüfen. Die umfassenden und intensiv durchgeführten Therapien (werden näher aufgezählt) würden ihr zwar vorübergehend Erleichterung bringen, jedoch keine nachhaltige Besserung des Gesundheitszustandes herbeiführen. Vor allem das Sitzen verursache ihr starke Schmerzen und Verspannungen, sodass nach relativ geringen Belastungen Lumbalgien und Ischialgien ausgelöst werden würden. Die sie behandelnden Ärzte hätten ihr von einer Operation abgeraten und die Fortsetzung konservativer Therapien sowie eine Änderung der beruflichen Situation empfohlen. Ihr gesundheitlicher Zustand bringe, gemessen an den Bedingungen und Anforderungen an ihrem Arbeitsplatz, eine auf Dauer unerträgliche Belastung mit sich; die Fortsetzung ihrer beruflichen Dienstleistungen lasse die Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes erwarten.

Über Veranlassung der belangten Behörde erstattete der Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. Sch. sein Gutachten vom 31. Jänner 1995, in dem er zum Ergebnis gelangte, die Beschwerdeführerin sei derzeit "vollschichtig" dienstfähig. Ein weiterer Krankenstand sei nicht gerechtfertigt. Dem schloss sich der Vertrauensarzt der belangten Behörde an. Daraufhin erteilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. Februar 1995 (ihr am 16. Februar 1995 zugestellt) die schriftliche Weisung, ihren Dienst an dem der Übernahme dieses Schreibens nächstfolgenden Arbeitstag anzutreten. Sollte sie wegen einer akuten Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes diese Weisung nicht befolgen können, habe sie sich ohne weitere Aufforderung der belangten Behörde spätestens an dem der Nichtbefolgung der Weisung nächstfolgenden Ordinationstag beim Vertrauensarzt zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung einzufinden. Die Beschwerdeführerin trat ihren Dienst nicht an, suchte jedoch in Befolgung der genannten Weisung den Vertrauensarzt am 21. Februar 1995 auf.

Außerdem nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Februar 1995 zum Gutachten Dris. Sch. vom 31. Jänner 1995, das die Grundlage für die Aufforderung zum Dienstantritt gebildet hatte, unter Vorlage der Stellungnahme ihres Arztes Dr. P. vom 20. Februar 1995 Stellung, in der dieses Gutachten (mit näherer Begründung) als fachlich nicht haltbar bewertet wurde. Außerdem ergänzte sie ihren Antrag vom 4. Dezember 1994 und führte dazu u. a. aus:

"Seit April 1992 setzen schwerwiegende Lendenwirbelsäulenbeschwerden ein, d.h. ständige Schmerzen bis zur totalen Blockierung von Wirbelsäulensegmenten mit extrem starken Schmerzen und Bewegungsunfähigkeit. ...

Die Blockierungen setzen schlagartig ein, kündigen sich jedoch in der Regel durch vorgehende stärkere Kreuzschmerzen und Bewegungseinschränkungen an. Ich brauchte in solchen Fällen sofort fachärztliche Hilfe in Form von Manipulationen, Epiduralstichen, Akkupunktur.

Auslösende Faktoren für diese Beschwerdefälle sind vor allem längeres Sitzen, Stress, Gehen auf Asphalt, Tragen oder Heben von bereits relativ geringen Gewichten, Kuppeln beim Autofahren und insbesondere das Fehlen von für mich notwendigen Ruhepausen."

Die belangte Behörde zog hierauf den Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. R. als weiteren Gutachter bei. Auf Grund der von ihm am 15. März 1995 durchgeführten Untersuchung und verschiedener Befunde kam Dr. R. in seinem Gutachten vom 5. April 1995 zu folgendem Ergebnis:

"Diagnosen:

Da Frau ... (die Beschwerdeführerin) eine leitende Tätigkeit

ausübt, in der sie keinen Zwangshaltungen ausgesetzt ist, und sie

dabei auch in der Lage ist, ihre Tätigkeit großteils selbst

einteilen zu können, sehe ich nicht die Notwendigkeit einer

vorzeitigen Pensionierung. Da diese Veränderungen im Bereiche der

WS einengender Natur sind, bin ich ... der Meinung, dass bei

vorherrschender Therapieresistenz eine operative Sanierung

langfristig am sinnvollsten wäre.

Zusammengefasst ist Frau ... (die Beschwerdeführerin) in der

"(1) Ist der Beamte ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden, so hat ihm die oberste Dienstbehörde aus Anlass der Versetzung in den Ruhestand den Zeitraum, der für die Erlangung des Ruhegenusses im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderlich ist, höchstens jedoch zehn Jahre, zu seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zuzurechnen."

Nach der Verfahrensbestimmung des § 36 Abs. 1 Satz 3 PG 1965 idF der am 1. September 1998 in Kraft getretenen 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, sind bei der Zurechnung von Zeiträumen gemäß § 9 vom Bundespensionsamt - ausgenommen für die der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft zugewiesenen Beamten - Befund und Gutachten zu erstatten, soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes von der Beurteilung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen oder berufskundlichen Fachwissens fällt (vgl. dazu ausführlich das hg. Erkenntnis vom 13. September 2002, Zl. 2000/12/0232, mwN der Vorjudikatur).

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Zurechnung von Jahren zur ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit nach § 9 Abs. 1 PG 1965 in der im Jahr 1995 geltenden Fassung durch unrichtige Anwendung dieser Norm sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1 und 8 DVG, §§ 37, 39 und 60 AVG) verletzt.

Im Mittelpunkt der Beschwerde steht die Frage, ob die Dauer der zu erwartenden Krankenstände, deren Prüfung sich aus dem den ersten Rechtsgang abschließenden Erkenntnis vom 16. Dezember 1998, Zl. 95/12/0194, wegen der Bedeutung für die Bejahung der Erwerbstätigkeit (siehe dazu die obige Sachverhaltsdarstellung) für das mit dem angefochtenen Bescheid abgeschlossene fortgesetzte Verfahren ergab, von der belangten Behörde in einem den Anforderungen des AVG genügenden Verfahren zutreffend beurteilt wurde.

Unter diesem Gesichtspunkt bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, der ergänzte medizinische Sachverständigenbeweis habe kein fundiertes und nachvollziehbares Ergebnis zur Prognosebeurteilung einer Reduzierung der Krankenstände auf weniger als ein Fünftel des bis zur Versetzung in den Ruhestand unstrittigen Ausmaßes erbracht. Dies gelte umso mehr deshalb, weil der medizinische Sachverständige andererseits selbst davon ausgehe, dass eine Besserung ihres Zustandes nicht mehr zu erwarten sei. Seine Ausführungen, Krankenstände über dem von ihm prophezeiten Maß seien durch bestimmte therapeutische Maßnahmen vermeidbar, sei unklar, weil er hiebei anscheinend stillschweigend voraussetze, ihre bisherige therapeutische Behandlung hätte Mängel aufgewiesen oder doch nicht jene besondere Qualität gehabt, die er nunmehr vorgebe. Dies hätte allerdings im Detail ausgeführt werden müssen, weil sie erst dadurch Gelegenheit gehabt hätte, konkret auf die Ausführungen des Sachverständigen zu erwidern und seine Annahmen zu widerlegen. Alles, "was seiner Meinung nach auf einmal die wunderbare Besserung bringen soll", sei im Rahmen ihrer Heilbehandlung schon berücksichtigt worden und habe nicht den vom Sachverständigen als erzielbar angenommenen Erfolg gehabt. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen seien demnach nicht sachkonform.

Ebenso habe der Sachverständige nicht ausdrücklich behauptet, dass sie als Folge einer beruflich weniger belastenden Tätigkeit seltener krankheitsbedingt dienstunfähig würde. Auch dies wäre höchst unwahrscheinlich. Im Vordergrund stünden bei ihr nämlich körperliche Beeinträchtigungen, wobei bereits der Beamtendienst nicht sonderlich belastend gewesen sei. Die herangezogenen Verweisungsberufe hätten keine erkennbar unterschiedliche Charakteristik. Auch sei es völlig unrealistisch anzunehmen, dass allein eine Beschränkung der Arbeitszeit auf 30 Wochenstunden den eingangs dargestellten Erfolg mit sich bringen könnte. Unverzichtbar wäre es jedenfalls gewesen, dass der Sachverständige genau und auf eine für einen Laien begreifbare Weise dargelegt hätte, wovon er in dieser Beziehung ausgegangen sei und nach welchen fachwissenschaftlichen Einsichten seine Folgerungen gezogen worden seien. Das Fehlen entsprechender Ausführungen hätte die belangte Behörde zur Ergänzung des Sachverständigenbeweises veranlassen müssen.

Schon mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin im Recht.

Ein Sachverständigenbeweis nach § 52 AVG hat aus einem Befund und dem Urteil, also dem Gutachten im engeren Sinn, zu bestehen. Hiebei hat der Befund all jene Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung zu nennen, die für das Gutachten, das sich auf den Befund stützende Urteil, erforderlich sind. Dieses Urteil muss so begründet sein, dass es auf seine Schlüssigkeit hin überprüft werden kann. Zu diesem Zweck muss der Sachverständige darlegen, auf welchem Weg und unter Verwendung welcher wissenschaftlicher Grundlagen er zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist. Ein Sachverständigengutachten, das diese Ableitung nicht erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar. Die Behörde, die eine derartige Äußerung ihrer Entscheidung zu Grunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes gemäß § 37 AVG nicht gerecht (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, E 70a und 71a zu § 52 AVG; ebenso in Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8, die in Rz 359 in den Fußnoten wiedergegebene ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Diesen Anforderungen wird das Ergänzungsgutachten Dris. Z vom 2. Dezember 1999 nicht gerecht.

Zwar geht dieses ergänzende Gutachten bei seiner Einschätzung der Dauer der Krankenstände (2-3 Wochen) in einem anderen Beruf nach seinen Annahmen von anderen Voraussetzungen aus, als sie der letzten Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Aktivstand entsprachen (nämlich keine Vollbeschäftigung im Ausmaß von täglich 8 Stunden; jährlicher vierwöchiger Kuraufenthalt statt wie bisher nicht jährlicher dreiwöchiger Kuraufenthalt; Annahme einer leichten körperlichen Arbeitsbelastung, wie sie z.B. bei üblicher Büroarbeit auftrete; regelmäßige konservativorthopädische Behandlungen unter aktiver Mitarbeit der Beschwerdeführerin).

Das Gutachten lässt aber nicht erkennen, von welchem Ausmaß der Einschränkung der Arbeitszeit (aus medizinischer Sicht) auszugehen ist; die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 30 Wochenstunden stammt erst vom berufskundlichen Gutachter.

Offen ist auch geblieben, weshalb nur von einer üblichen Büroarbeit und der damit verbundenen Arbeitserleichterung (in physischer Sicht) ausgegangen wurde. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es im Beschwerdefall um die Beurteilung der Zumutbarkeit eines Erwerbs - gemessen an der sozialen Stellung, die die Beschwerdeführerin in ihrer letzten Verwendung im Aktivstand als Beamtin erreicht hat - geht und somit von eine leitenden Stellung auszugehen ist. Zum einen ist damit klärungsbedürftig geblieben, warum nur übliche Büroarbeiten als Ausgangspunkt für die Beurteilung der Belastungen gewählt wurden. Zum anderen sind mit einer leitenden Stellung typischerweise nicht unerhebliche psychische Belastungen (Stress) verbunden. Da die Stressbelastung nach den Feststellungen im Ergänzungsgutachten Dris. Z als Beispiel für die Verschlimmerung des Wirbelsäulenleidens der Beschwerdeführerin angeführt würde, ist das Gutachten ergänzungsbedürftig geblieben, weil offenbar nur die physische, nicht aber auch die psychische Belastungskomponente geprüft wurde, ohne dass hiefür eine nähere Begründung gegeben wird.

Ebenso fehlt ein Eingehen auf die Frage, ob die vom Sachverständigen Dr. Z. vorgeschlagene Therapie (gezielte regelmäßige konservativ-orthopädische Behandlungen unter aktiver Mitarbeit der Beschwerdeführerin bei der konsequenten Durchführung von u.a. die Muskulatur kräftigenden körperlichen Übungen) bereits früher versucht wurde sowie aus welchen Gründen jedenfalls bis zum Jahr 1995 entweder solche Versuche oder hieraus erwachsende Erfolge unterblieben sind. Anzumerken ist, dass die belangte Behörde (in ihrer Gegenschrift) die schon aus § 79 Abs. 5 des BDG 1979 folgende Gleichstellung von Kuraufenthalten und Krankenständen zutreffend nicht in Zweifel zieht, zumal auch die Auswirkungen beider Abwesenheiten vom Dienst auf die Einsatzfähigkeit und Selbstorganisation und damit für die Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt identisch sind.

Das Gutachten ist damit in mehrfacher Hinsicht ergänzungsbedürftig geblieben. Die auf diesen Feststellungen aufbauende, unter der ausdrücklichen Feststellung, eine Besserung des Zustandsbildes der Beschwerdeführerin sei nicht zu erwarten, gezogene Schlussfolgerung, die in Bezug auf die zu erwartenden Krankenstände - verglichen mit den Krankenständen in den letzten Jahren ihres Aktivdienstes (unbestritten im Durchschnitt 22 Wochen) - in der Prognose zu einer drastischen Verringerung derselben führte, ist damit nicht nachvollziehbar.

Soweit die belangte Behörde erstmals in ihrer Gegenschrift die Rechtfertigung des Ausmaßes der Krankenstände der Beschwerdeführerin im Aktivstand mit allgemeinen rechtlichen Ausführungen in Zweifel zieht, ist darauf nicht weiter einzugehen. Abgesehen davon fehlt es an konkreten Feststellungen, aus welchen Gründen und in welchem Ausmaß dies nach Auffassung der belangten Behörde nicht der Fall gewesen sein soll. Im Übrigen schiene es bei einem Festhalten an diesem Argument auch in hohem Grade klärungsbedürftig, warum die angeblich ungerechtfertigte Inanspruchnahme eines "Krankenstandes" nicht bereits während des Aktivstandes der Beschwerdeführerin aufgegriffen und zu entsprechenden Maßnahmen der Dienstbehörde (Disziplinaranzeige; Entfall der Bezüge nach § 13 Abs. 3 GehG) geführt hat, sondern erst Jahre später im Verfahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 herangezogen wird (offenbar zum Nachweis dafür, dass selbst bei Ausübung ihrer Funktion im öffentlichen Dienst ihr Gesundheitszustand bloß ein wesentlich geringeres Ausmaß gerechtfertigter "Krankenstände" als von ihr in den letzten Jahren vor ihrer Ruhestandsversetzung in Anspruch genommenen, nach sich gezogen hat).

Die Schlüssigkeit des auf dem medizinischen Gutachten aufbauenden berufskundlichen Gutachtens musste nicht gesondert erörtert werden (vgl. dazu z.B. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2001, Zl. 96/12/0081). Bemerkt wird aber, dass im fortgesetzten Verfahren (sollte die Restarbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin aus medizinischer Sicht zu bejahen sein) auch zu prüfen sein wird, ob für die (einer Leitungsfunktion im öffentliche Dienst als vergleichbar angesehenen) Verweisungsberufe eine Teilzeitbeschäftigung (zur Zulässigkeit des Verweises auf eine Teilzeitbeschäftigung vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2001, Zl. 96/12/0081, mwH auf die Rechtsprechung des OGH) am Arbeitsmarkt überhaupt (an sich) nachgefragt wird; der in den Ausführungen des berufskundlichen Gutachters enthaltene Hinweis ("Bei einer - schon gängigen - Reduktion der Wochenarbeitszeit auf etwa 30 Stunden ...") beantwortet diese Frage nicht hinreichend.

Soweit sich die belangte Behörde auf die während des Aktivstandes von der Beschwerdeführerin von Jänner bis Mai 1994 zum Teil während oder knapp vor oder nach Krankenständen ausgeübte Vortragstätigkeit an der Verwaltungsakademie des Bundes bezieht und darauf zusätzlich ihre Auffassung stützt, die Beschwerdeführerin sei (im maßgebenden Zeitpunkt ihrer Ruhestandsversetzung) erwerbsfähig gewesen, ist sie auf die (in diesem Punkt schlüssigen) Ausführungen im Ergänzungsgutachten Dris. Z vom 2. Dezember 1999 zu verweisen, der aus dieser Tätigkeit (aus medizinischer Sicht) die Möglichkeit eines Rückschlusses auf das Vorhandensein einer "Arbeitsfähigkeit" (mit näherer Begründung) verneinte. Schon deshalb ist dieses Argument nicht geeignet, die Auffassung der belangten Behörde zu stützen. Es braucht daher nicht auf die (weitere) Frage eingegangen zu werden, welche Bedeutung dem vergleichsweise langen Zeitraum ab der Beendigung der kurzfristigen Vortragstätigkeit an der Verwaltungsakademie (Mai 1994) bis zum maßgebenden Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (1. Juli 1995) zukommt.

Aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nach § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Umrechnung des für die Gebühr noch verzeichneten Schillingbetrages gründet sich auf § 3 Abs. 2 Z 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000. Wien, am 9. September 2005