Pension reduction for night shifts: applicability of statutory presumption and burden of proof regarding sleep permission

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Stadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die im August 1944 geborene Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zur Stadt Wien; sie war vor ihrer mit Wirkung vom 31. Jänner 1997 erfolgten Ruhestandsversetzung im Franz-Josef-Spital als Fachärztin (Oberärztin) für Radiologie tätig.

Noch während des (mit Beschluss der Gemeinderätlichen Personalkommission vom 17. Jänner 1997 abgeschlossenen) Ruhestandsversetzungsverfahrens wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben des Personalamtes vom 13. November 1996 über die voraussichtliche Bemessung ihrer Pension in Kenntnis gesetzt.

Hiezu vertrat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. November 1996 die Auffassung, u.a. (soweit dies aus der Sicht des Beschwerdefalles, in dem im zweiten Rechtsgang nur die Verminderung der Kürzung auf Grund der von ihr geleisteten Nachtdienste nach § 4 Abs. 5 und § 73a Abs. 2 der Pensionsordnung 1995 - PO 1995 strittig ist, noch eine Rolle spielt) sie habe während ihrer über 20-jährigen Dienstzeit immer über 40 Nachtdienste jährlich geleistet. Sie ersuche, dies bei der Ermittlung der Ruhegenussbemessungsgrundlage in Rechnung zu stellen; sie beeinspruche auch aus diesem Grund die Höhe der Bemessungsgrundlage.

Im Zuge des daraufhin zur Ruhegenussbemessung eingeleiteten Ermittlungsverfahrens versuchte die Behörde erster Instanz von der Dienststelle der Beschwerdeführerin insbesondere Unterlagen über die von der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit geleisteten Nachtdienste zu erhalten. Nach Mitteilung der Krankenhausleitung vom 24. April 1997 konnte aber die Anzahl der Nachtdienste der Beschwerdeführerin von 1975 bis 1989 nicht mehr eruiert werden. Die ab 1990 dokumentierten Nachtdienste der Beschwerdeführerin seien solche "mit Schlaferlaubnis" und jedenfalls weniger als 80 derartiger Dienste im Jahr gewesen.

Dieses Ermittlungsergebnis wurde der Beschwerdeführerin am 24. Juli 1997 niederschriftlich zur Kenntnis gebracht und sie befragt, ob sie noch Nachweise für die seinerzeit geleisteten Nachtdienste besitze. Dies wurde von der Beschwerdeführerin verneint, wobei sie aber darauf hinwies, dass sie trotz angeblicher Schlaferlaubnis wegen der dauernden Wahrnehmung von dienstlichen Erfordernissen nicht habe schlafen können. Es habe sich daher ihrer Auffassung nach in Wahrheit um Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis gehandelt.

Ohne auf die "Abschlagsproblematik" einzugehen, entschied die Behörde erster Instanz mit Bescheid vom 17. November 1997 über die Pensionsbemessung der Beschwerdeführerin wie folgt:

"Der Magistrat der Stadt Wien stellt fest, dass Ihnen gemäß §§ 3 ff der Pensionsordnung 1995 ab 01.02.1997 ein Ruhegenuss von monatlich S 26.619,52 gebührt.

Hiezu gebührt Ihnen ab demselben Zeitpunkt gemäß den §§ 3 bis 5 des Ruhe- und Versorgungsgenusszulagegesetzes 1995 eine Ruhegenusszulage von monatlich S 6.462,66."

U.a. zur Frage der Nachtdienste brachte die Beschwerdeführerin in ihrer dagegen erhobenen Berufung Folgendes vor:

"Ich habe mit Sicherheit in den vergangenen über 20 Jahren sicherlich mehr als 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis bzw. 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet und mindestens 2 Stunden während des Dienstes gearbeitet. In diesem Zusammenhang erlaube ich mir darauf hinzuweisen, dass weder ich noch meine Vorgesetzte noch meine Mitbediensteten jemals darauf hingewiesen wurden, welche Nachtdienste mit Schlaferlaubnis bzw. ohne zu verrichten sind. Ich wurde zu Nachtdiensten eingeteilt, ohne dass mir mitgeteilt wurde, ob diese mit oder ohne Schlaferlaubnis sind, ja war uns allen diese Unterscheidung unbekannt. Tatsächlich habe ich die Nachtdienste in der Form geleistet, dass ich im Nachtdienst anwesend war und je nach Bedarfsfall für den einzelnen Patienten gerufen wurde, nachdem die entsprechenden Bediensteten (Röntgenassistenten) die Vorarbeiten geleistet haben und ich dann die entsprechenden Röntgen befundet habe. Weder ich aus obgenannten Gründen noch die Gemeinde Wien hatten für diesen 20 jährigen Zeitraum irgend welche Aufzeichnungen geführt. Ich lege daher dieser Eingabe eine Bestätigung des Kaiser Franz Josef-Spitals meiner Dienststelle vor und zwar vom 24.4.1997, aus welcher ersichtlich ist, dass von den Jahren 1975 bis inklusive 1989 nicht mehr eruiert werden kann, ob Nachtdienste mit Schlaferlaubnis oder ohne Schlaferlaubnis von mir verrichtet wurden. Tatsächlich gab es zu diesem Zeitpunkt überhaupt keine Unterscheidung zwischen Nachtdiensten mit oder ohne Schlaferlaubnis.

Ab dem Jahre 1990 wurden offenbar Aufzeichnungen geführt, die jedoch von mir nicht nachvollziehbar sind. Es scheinen hier Nachtdienste mit Schlaferlaubnis zwischen 48 und 52 Stunden auf, wobei ich ausdrücklich darauf hinweisen möchte - was auch durch Einvernahme meiner Vorgesetzten nachvollziehbar ist -, dass es nie eine Anweisung gegeben hat, ob Schlaferlaubnis erteilt wird oder nicht, und ich auch tatsächlich während des Nachtdienstes nicht schlafen konnte, weil tatsächlich auch während der Nacht Patienten eingeliefert wurden und von mir nach vorheriger Röntgenaufnahme befundet wurden.

Alle die dort angeführten Nachtdienste sind daher ohne dass ich während dieser Zeit geschlafen habe, von mir geleistet worden. Nochmals möchte ich darauf hinweisen, dass es für mich nie irgend eine Anweisung gegeben hat, wann ich im Nachtdienst schlafen darf bzw. wann ich Bereitschaftsdienst ständiger Präsenz abzuleisten habe, welch letzteren ich tatsächlich immer abgeleistet habe.

Es wurden keinerlei Unterlagen vorgelegt oder überprüft, welche Nachtdienste mit welcher Arbeitsleistung ich tatsächlich in den Jahren meiner Dienstzeit im Kaiser Franz Josef-Spital geleistet habe oder diesem Bescheid zu Grunde gelegt. Dieser Bescheid ist daher mangelhaft. Es wäre Aufgabe der erstinstanzlichen Behörde gewesen, genau zu prüfen - gegebenenfalls mit Zeugeneinvernahmen - welche Nachtdienste von mir geleistet worden sind. Hätte man das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt, wäre man zur Überzeugung gekommen, dass ich die im § 4 .... geforderten Voraussetzungen erbracht habe. Die Tatsache, dass keine Aufzeichnungen geführt werden, kann nicht automatisch so gewertet werden, als hätte ich die 40 bzw. 80 Nachtdienste (mit Arbeitsleistung) nicht verrichtet. Auch eine Einvernahme meiner Person ist nicht erfolgt. Eine solche hätte jedenfalls ergeben, dass ich die erforderlichen Nachtdienste (mit Arbeitsleistung) erbracht habe."

Über diese Berufung sprach die belangte Behörde im ersten Rechtsgang wie folgt ab:

"Gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG, BGBl. Nr. 51/1991) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch um Punkt II) wie folgt ergänzt wird:

'Ihr Antrag vom 19. November 1996, die in der Zeit vom 1. Oktober 1975 bis 31. Jänner 1997 im Kaiser-Franz-Josef-Spital geleisteten Nachtdienste gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 zur Verminderung der sich aus § 4 Abs. 3 PO 1995 ergebenden Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage heranzuziehen, wird gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 als unbegründet abgewiesen.'"

Zur Begründung führt die belangte Behörde, soweit dies aus der Sicht des vorliegenden Beschwerdefalles noch von Bedeutung ist, u.a. aus, der Behauptung der Beschwerdeführerin, sie hätte nicht gewusst, ob während der von ihr geleisteten Nachtdienste Schlaferlaubnis bestanden habe oder nicht, die Unterscheidung sei ihr gänzlich unbekannt gewesen, sie könne daher die über die ab 1990 geleisteten Nachtdienste erstellten Aufzeichnungen nicht nachvollziehen, sei entgegenzuhalten, dass dieses Vorbringen im Hinblick auf die mehr als 20-jährige Dienstzeit als äußerst unglaubwürdig anzusehen und lediglich als Scheinargument zu werten sei. Dafür spreche auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Rahmen der im erstinstanzlichen Verfahren am 24. Juli 1997 zwecks Parteiengehör aufgenommenen Niederschrift, in der die Beschwerdeführerin ausgeführt habe, sie habe während ihrer Nachtdienste trotz Schlaferlaubnis nicht schlafen können. Damit habe die Beschwerdeführerin implizit zugegeben, von der Schlaferlaubnis gewusst zu haben. Auch unter der Annahme, dass die Beschwerdeführerin während ihrer Nachtdienste tatsächlich nicht hätte schlafen können, sei für sie nichts gewonnen, weil es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auf die prinzipielle Möglichkeit und dienstrechtliche Erlaubnis, während des Nachtdienstes zu schlafen, und nicht auf die jeweiligen faktischen Verhältnisse ankomme. Dem Vorwurf des mangelhaft durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei entgegenzuhalten, dass die erstinstanzliche Behörde nach Ansicht der belangten Behörde sämtliche für die Beurteilung der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 5 PO 1995 relevanten Sachverhaltselemente durch Einholung einer Stellungnahme der Dienststelle der Beschwerdeführerin sowie des Besoldungsamtes über die während der Dienstzeit zur Auszahlung gelangten Nebengebühren, welche auch die Nebengebühren für die absolvierten Nachtdienste umfasste, hinreichend erhoben habe. Danach ergebe sich jedoch, dass die Beschwerdeführerin während ihrer gesamten Dienstzeit nicht die für die Minderung der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 erforderlichen Nachtdienste geleistet habe. Die ziffernmäßige Richtigkeit des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage sei im Übrigen von der Beschwerdeführerin nicht bestritten und auch von der belangten Behörde für richtig befunden worden.

Die Berufung habe sich sohin in allen Punkten als unbegründet erwiesen, weshalb sie abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen gewesen sei. Die Ergänzung des Spruches im Punkt II. diene zur Klarstellung, dass der Antrag der Beschwerdeführerin zur Gänze erledigt worden sei, weil sich die erstinstanzliche Behörde bei Feststellung der Höhe des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage auch mit der Frage der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage auseinander zu setzen gehabt habe.

Im ersten Rechtsgang hob der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid mit Erkenntnis vom 29. März 2000, Zl. 98/12/0071 (= ZfVB 2001/818), wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Für die Beurteilung maßgebend sei die im Zeitpunkt seiner Erlassung geltende Rechtslage, die wie folgt dargestellt wurde, soweit dies aus der Sicht des vorliegenden Beschwerdefalles noch von Bedeutung ist:

"Gemäß § 4 Abs. 1 der Pensionsordnung 1995 (PO 1995), LGBl. Nr. 67/1995, wird der Ruhegenuss auf der Grundlage des ruhegenussfähigen Monatsbezuges und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt. 80 % des ruhegenussfähigen Monatsbezuges bilden nach Abs. 2 der genannten Bestimmung die Ruhegenussbemessungsgrundlage.

Mit Art. II Z. 2 der 2. Novelle zur Pensionsordnung 1995, LGBl. für Wien Nr. 48/1996, wurden dem § 4 folgende Abs. 3 bis 5 angefügt:

'(3) Ist der Beamte vor Vollendung des 60. Lebensjahres aus dem Dienststand ausgeschieden, so ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um zwei Prozentpunkte für jedes Jahr, das zwischen dem Ausscheiden aus dem Dienststand und dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Tag liegt, zu kürzen; hiebei werden Bruchteile eines Jahres, wenn sie mindestens sechs Monate betragen, als volles Jahr gerechnet, andere bleiben unberücksichtigt. Die Kürzung darf höchstens 18 Prozentpunkte betragen.

(4) ....

(5) Die sich aus Abs. 3 ergebende Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vermindert sich um 0,29 Prozentpunkte je volles Kalenderjahr, in dem der Beamte als Bediensteter der Gemeinde Wien mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet hat; dabei liegt ein Nachtdienst vor, wenn in die Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr mindestens zwei Stunden der Arbeitszeit fallen. Wurden beide Arten von Nachtdiensten geleistet, so zählt ein Nachtdienst ohne Schlaferlaubnis wie zwei Nachtdienste mit Schlaferlaubnis.'

Gemäß § 73 a Abs. 1 PO 1995 in der vorher genannten Fassung gilt § 4 Abs. 3 bis 5 PO 1995 weder für den Beamten, der vor dem 1. Oktober 1996 aus dem Dienststand ausgeschieden ist, noch für seine Hinterbliebenen. Hat die Mehrzahl der Bediensteten einer Beamten- oder Bedienstetengruppe in einer Dienststelle oder einem Dienststellenteil im Jahr 1995 die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 erfüllt und hat ein Beamter vor dem 1. Jänner 1995 als Bediensteter dieser Beamten- oder Bedienstetengruppe in dieser Dienststelle oder diesem Dienststellenteil Dienst geleistet, so wird nach Abs. 2 der genannten Bestimmung vermutet, dass er während der Zeit dieser Dienstleistung auch die gemäß § 4 Abs. 5 erforderliche Anzahl der Nachtdienste erbracht hat. Andernfalls wird das Gegenteil vermutet. Der Gegenbeweis ist jeweils zulässig."

Rechtlich führte der Verwaltungsgerichtshof, soweit dies für das fortgesetzte Verfahren noch von Bedeutung ist, aus, die vom Gesetzgeber im § 4 Abs. 5 PO 1995 verwendete Formulierung "mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis" sei dem Grunde nach einer Auslegung und einem sinnvollen Vollzug zugänglich. Maßgeblich sei demnach, wie viele Nachtdienste im Sinne des zweiten Halbsatzes des § 4 Abs. 5 PO 1995 geleistet worden seien und ob bei diesen Diensten Schlaferlaubnis gegeben gewesen sei oder nicht. Die tatsächlichen Verhältnisse für die Wertung "mit oder ohne Schlaferlaubnis" seien zunächst nicht entscheidend.

Ausgehend von der vom Gesetzgeber erst 1996 getroffenen neuen Regelung dürfe die Behörde nicht dem Beamten die Nachweispflicht für die nach Mitteilung seiner Dienststelle nicht mehr feststellbaren Nachtdienste überbürden. Der Gesetzgeber habe vielmehr mit der Übergangsbestimmung für die Ruhegenussbemessungsgrundlage im § 73a Abs. 2 PO 1995 eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für die diesbezügliche Beweisführung vorgesehen. Eine Auseinandersetzung mit dieser Bestimmung sei im Beschwerdefall nicht erfolgt. Die Behörde wäre dazu ausgehend vom Vorbringen der Beschwerdeführerin in Verbindung mit § 8 Abs. 1 DVG 1984 (Verpflichtung in Dienstrechtsverfahren, die zum Vorteil und Nachteil der Partei dienenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu berücksichtigen) verpflichtet gewesen. Ein allfälliger Anspruch auf die Begünstigung nach § 4 Abs. 5 PO 1995 dürfe demnach nur nach entsprechenden Feststellungen im Sinne des § 73a Abs. 2 PO 1995 in einem ordnungsgemäßen Verfahren, nämlich dass die Voraussetzungen nach dem 1. Satz dieser Bestimmung nicht vorlägen, damit abgetan werden, sie habe im Rahmen der sie dann treffenden Verpflichtung zum Gegenbeweis keine Nachweise für die behaupteten Nachtdienste vorlegen können, was vor allem für die Zeit vor 1990 bedeutsam sei.

Im zweiten Rechtsgang richtete der Magistrat der Stadt Wien am 16. Juni 2000 ein Schreiben mit folgendem Inhalt an die Beschwerdeführerin:

"Sehr geehrte Frau Doktorin!

Beiliegend werden Ihnen ein Schreiben des Kaiser-Franz-Josef-Spitals vom 13. Juni 1997 samt zwei Beilagen betreffend die gesetzliche Vermutung gemäß § 73a Abs. 2 PO 1995 sowie eine Tabellenübersicht übermittelt.

In der Tabellenübersicht werden in der Spalte 6 die unter der Annahme, dass Sie in den Jahren 1976 bis 1989 80 Nachtdienste pro Jahr geleistet haben, ermittelten fiktiven Nebengebührenwerte den in der Spalte 7 aufgestellten, tatsächlich von Ihnen bezogenen Nebengebührenwerten gegenüber gestellt. Dieser Berechnung wurde der günstigste Fall, nämlich eine durchschnittliche Dienstleistung von 6,66 Nachtdiensten pro Monat - somit ohne Berücksichtigung allfälliger Krankenstände und Urlaube - zu Grunde gelegt. Die Angaben erfolgen in Schillingbeträgen.

Sie haben im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit, hiezu binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben."

Bei dem genannten Schreiben vom 13. Juni 1997 handelt es sich lediglich um eine Übersendungsnote. Die weiters genannten Beilagen lauten auszugsweise:

Kaiser-Franz-Josef-Spital der Stadt Wien

Bedkat Nr.

Beamtengruppen

40 Nacht-dienste ohne Schlaferlaubnis

80 Nacht-dienste mit Schlaferlaubnis

Wechsel- dienst

Nachtdienst

MZ

A201

Oberärzte

X

MZ

A201

Spitalsärzte

X

MZ

A201

Anstaltsärzte

X

MZ

A201

Stationsärzte

X

MZ

A201

Sekundarärzte

X

MZ

6420

Krankenschwester/Pfleger

X

MZ

6410

Kinder- Säuglingschwester

X

MZ

6430

Psych.Krk.SR/Pfleger

X

MZ

6360

Stationshebamme

X

MZ

6400

Hebammen

X

MZ

6611

PflegehelferInnen

X

MZ

6640

Erste Operationsgehilfen

X

X

MZ

6641

Operationsgehilfen

X

X

MZ

6692

Prosekturgehilfen

X

X

MZ

6691

Erste Prosekturgehilfen

X

X

MZ

2229

Portiere

X

X

MZ

1210

Maschinisten

X

X

MZ

2002

Hochdruckheizer

X

X

MZ - der Bediensteten die die Voraussetzungen des § 73

PO 1995 erfüllen

Kaiser-Franz-Josef-Spital der Stadt Wien

Bedkat Nr.

Beamtengruppen

40 Nacht-dienste ohne Schlaferlaubnis

80 Nacht-dienste mit Schlaferlaubnis

Wechsel-dienst

Perma-nenz-dienst

Nacht- dienst

EB

C001

Kanzleibedienstete

X

X

EB

6200

Bea.d.geh.med.t.Dienste

EB

MTA

X

EB

RTA

X

EB

MTF

X

...

EB - einige Bedienstete einer Berufsgruppe die die Voraussetzungen des § 73 PO 1995 erfüllt haben

Spalte 1

Spalte 2

Spalte 3

Spalte 4

Spalte 5

Spalte 6

Spalte 7

Jahr

Nachtdienst

5. und jeder weiterer Nachtdienst4. und jeder weiterer Nachtdienst ab 1982

4 x Spalte 23 x Spalte 2 ab 1982

2,66 x Spalte 33,66 x Spalte 3 ab 1982

(Spalte 4+5) x 12fikt. Nebenge-bühren

Nebenge-bührenwerteBemessungs- grundlage

1976

187,00

443,00

+

+

153,00 =340,00

240,00 = 683,00

1.360,00

1.816,78

38.121,36

72.805,54

1977

187,00

443,00

+

+

153,00 = 340,00

240,00 = 683,00

1.360,00

1.816,78

38.121,36

72.067,00

1978

202,00

478,00

+

+

165,00 = 367,00

259,00 = 737,00

1.468,00

1.960,42

41.141,04

73.839,26

1979

211,00

498,00

+

+

172,00 = 383,00

270,00 = 768,00

1.532,00

2.042,88

42.898,56

67.466,08

1980

220,00

519,00

+

+

179,00 = 399,00

281,00 = 800,00

1.596,00

2.128,00

44.688,00

101.387,81

1981

233,00

551,00

+

+

190,00 = 423,00

298,00 = 849,00

1.692,00

2.258,34

47.404,08

44.487,13

1982

247,00

+

201,00 = 448,00

2.332,00

1.344,00

8.535,12

118.549,44

43.426,79

1983

258,00

+

210,00 = 468,00

2.436,00

1.404,00

8.915,76

123.837,12

116.255,06

1984

268,00

+

218,00 = 486,00

2.530,00

1.458,00

9.259,80

128.613,60

102.782,81

1985

280,00

+

229,00 = 509,00

2.649,00

1.527,00

9.695,34

134.668,08

98.378,41

1986

292,00

+

238,00 = 530,00

2.761,00

1.590,00

10.105,26

140.343,12

108.240,05

1987

301,00

+

245,00 = 546,00

2.841,00

1.638,00

10.398,06

144.432,72

107.004,35

1988

510,00

2.895,00

1.530,88

10.595,70

145.508,40

108.395,03

1989

525,00

2.979,00

1.575,00

10.903,14

149.737,68

129.901,41

In der Folge gab der Magistrat der Stadt Wien mit Schreiben vom 3. November 2000 der Beschwerdeführerin Folgendes bekannt:

"Sehr geehrte Frau Doktorin!

Im anhängigen Berufungsverfahren gegen den Bescheid der Magistratsabteilung 3 vom 17. November 1997 wird Ihnen im Rahmen des Parteiengehörs Folgendes zur Kenntnis gebracht:

Unter Berücksichtigung der Minderung der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage um 1,45 % gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 wurden gemäß §§ 3 bis 7 iVm § 46 PO 1995, LGBl. für Wien Nr. 67, in der geltenden Fassung der Novelle Nr. 51/2000, und gemäß §§ 3 bis 5 RVZG 1995, LGBl. für Wien Nr. 72, in der geltenden Fassung der Novelle Nr. 34/1999, für die Zeit ab 1. Februar 1997 folgende Beträge errechnet:

Zeit

RuhegenussATS/EURO

RuhegenusszulageATS/EURO

1.2.1997 bis 31.12.1997

27.222,62/1.978,34

6.609,08/480,30

1.1.1998 bis 31.12.1998

27.527,62/2.000,51

6.721,44/488,47

1.1.1999 bis 31.12.1999

27.940,53/2.030,52

6.822,26/495,79

ab 1.1.2000

28.108,18/2.042,70

6.863,19/498,77

Sie haben die Möglichkeit, binnen einer Frist von drei Tagen ab Zustellung dieses Schreibens eine schriftliche Stellungnahme abzugeben."

In ihrer Stellungnahme vom 12. November 2000 hob die Beschwerdeführerin hervor, die Unterlagen über die Anzahl der von ihr geleisteten Nachtdienste seien nicht bzw. nur mangelhaft vorhanden. Die an Hand der Aufzeichnungen der Nebengebühren erfolgte Schätzung der Anzahl geleisteter Nachtdienste weise grobe Unschärfen auf. Im Jahr 1980 hätten "die Nebengebührenwerte die fiktiven Nebengebührenwerte um mehr als Doppelte" überstiegen. Die für 1981 und 1982 herangezogenen Nebengebührenwerte seien wegen der 1981 erfolgten Geburt ihres dritten Kindes mit zu berücksichtigender Mutterschutz- und Karenzzeit nicht verwertbar. Es sei zu befürchten, dass auch die Schätzung hinsichtlich der Nachtdienste zu ihren Ungunsten ausgefallen sei.

Die Begriffe "Nachtdienst mit Schlaferlaubnis" und "Nachtdienst ohne Schlaferlaubnis" seien willkürlich gewählt. In der Liste des Kaiser-Franz-Josef-Spitals der Stadt Wien, die Bedienstete, die die Voraussetzungen des § 73 PO 1995 erfüllten, anführe, seien RTA (radiologisch-technische Assistenten) unter "ohne Schlaferlaubnis" angeführt. Ihr sei kein einziger nächtlicher Einsatz einer bzw. eines RTA erinnerlich oder vorstellbar, bei dem nicht auch der Nachtdienst habende Facharzt für Radiologie unmittelbar tätig gewesen sei. Eine Regelung, die der einen Berufsgruppe Schlaferlaubnis und der anderen nicht bescheinige, wäre unsinnig und widerspräche dem Gleichheitsgrundsatz. Weiters fehle dafür eine gesetzliche Grundlage, sodass sie sich auch in diesem Punkt übervorteilt fühle. Ebenso zu überdenken wäre die vom Gutachter bescheinigte Berufsunfähigkeit (wird näher ausgeführt).

Ohne weiteres Ermittlungsverfahren erließ die belangte Behörde daraufhin den angefochtenen Bescheid wie folgt:

"Gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) BGBl. Nr. 51, in der derzeit geltenden Fassung, wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass sein Spruch wie folgt lautet:

I. Gemäß §§ 3 bis 7 iVm § 46 Pensionsordnung 1995 (PO 1995), LGBl. für Wien Nr. 67, in der geltenden Fassung der Novelle Nr. 51/2000, gebührt Ihnen a) vom 1. Februar 1997 bis 31. Dezember 1997 ein Ruhegenuss von monatlich 27.222,62 ATS (entspricht 1.978,34 EUR), b) vom 1. Jänner 1998 bis 31. Dezember 1998 ein Ruhegenuss von monatlich 27.527,62 ATS (entspricht 2.000,51 EUR), c) vom 1. Jänner 1999 bis 31. Dezember 1999 ein Ruhegenuss von monatlich 27.940,53 ATS (entspricht 2.030,52 EUR) und d) ab 1. Jänner 2000 ein Ruhegenuss von monatlich 28.108,18 ATS (entspricht 2.042,70 EUR) sowie hiezu gemäß §§ 3 bis 5 Ruhe- und Versorgungsgenusszulagegesetz 1995 (RVZG 1995), LGBl. für Wien Nr. 72, in der geltenden Fassung der Novelle Nr. 34/1999, ad a) eine Ruhegenusszulage von monatlich 6.609,08 ATS (entspricht 480,30 EUR), ad b) eine Ruhegenusszulage von monatlich 6.721,44 ATS (entspricht 488,47 EUR), ad c) eine Ruhegenusszulage von monatlich 6.822,26 ATS (entspricht 495,79 EUR) und ad d) eine Ruhegenusszulage von monatlich 6.863,19 ATS (entspricht 498,77 EUR).

II. Ihr Antrag vom 19. November 1996, die in der Zeit vom 1. Oktober 1975 bis 31. Dezember 1975 und vom 1. Jänner 1981 bis 31. Jänner 1997 im Kaiser-Franz-Josef-Spital geleisteten Nachtdienste gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 zur Verminderung der sich aus § 4 Abs. 3 PO 1995 ergebenden Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage heranzuziehen, wird gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 als unbegründet abgewiesen."

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage führte die belangte Behörde, soweit dies aus der Sicht des Beschwerdefalles von Bedeutung ist, aus, die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage sei im Hinblick auf das Alter der Beschwerdeführerin zu Recht (zunächst) mit 16 Prozentpunkten angenommen worden. Ihrer Behauptung, sie hätte nicht gewusst, ob während der von ihr geleisteten Nachtdienste Schlaferlaubnis bestanden habe oder nicht, die Unterscheidung sei ihr gänzlich unbekannt gewesen, sie könne daher die über die ab 1990 geleisteten Nachtdienste erstellten Aufzeichnungen nicht nachvollziehen, sei im Hinblick auf die mehr als 20 jährige Dienstzeit unglaubwürdig. Dafür sprächen auch ihre Ausführungen vom 24. Juli 1997, sie habe während ihrer Nachtdienste "trotz Schlaferlaubnis" nicht schlafen können, womit implizit zugegeben werde, von der Schlaferlaubnis gewusst zu haben. Entscheidend sei auch die dienstrechtliche Erlaubnis zu schlafen, nicht die dem Schlaf allenfalls entgegenstehenden faktischen Verhältnisse.

Im Kaiser-Franz-Josef-Spital, der ehemaligen Dienststelle der Beschwerdeführerin, habe im Jahr 1995 die Mehrheit der Ärzte (also der Beamtengruppe, der sie angehöre) 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet, wie dies im Schreiben vom 13. Juni 1997 dargelegt worden sei. Auf Grund des § 73a Abs. 2 erster Satz PO 1995 sei somit für die Zeit der Dienstleistung der Beschwerdeführerin vor dem 1. Jänner 1995 zunächst davon auszugehen, dass auch sie die erforderlichen 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis jährlich in der Zeit vom 1. Oktober 1975 bis 31. Dezember 1994 geleistet habe. Gemäß § 73a Abs. 2 letzter Satz leg. cit. sei jedoch der Gegenbeweis zulässig. Dieser sei durch die vom genannten Spital für die Jahre 1990 bis 1997 geführten Aufzeichnungen über die von der Beschwerdeführerin geleisteten Nachtdienste mit Schlaferlaubnis (im Jahr 1990 52, im Jahr 1991 42, im Jahr 1992 50, im Jahr 1993 44, im Jahr 1994 40, im Jahr 1995 41, im Jahr 1996 38 und im Jahr 1997 0) erbracht.

Für die Jahre 1981 bis 1989 werden zur Führung des Gegenbeweises folgende Überlegungen angestellt: Für die Berechnung der Ruhe- und Versorgungsgenusszulage seien die in den jeweiligen Jahren bezogenen, hiefür anrechenbaren Nebengebühren zusammengerechnet und als jährliche Bemessungsgrundlage zunächst in der tatsächlich ausbezahlten Höhe ausgewiesen worden. Durch Multiplikation mit dem Valorisierungsfaktor gemäß § 4 Abs. 2 RVZG 1995 ergebe sich die valorisierte Bemessungsgrundlage. In den ausgewiesenen Bemessungsgrundlagen seien sämtliche für die Ruhe- und Versorgungsgenusszulage anrechenbaren Nebengebühren, wie beispielsweise Entschädigungen für Mehrdienstleistungen, Sonn- und Feiertagsdienste sowie Nachtdienste angegeben. Eine Feststellung, welcher Prozentsatz der ausgewiesenen Nebengebühren auf Entschädigungen für Nachtdienste und welche Prozentsätze auf sonstige Nebengebühren entfielen, sei nachträglich nicht mehr möglich. Es sei daher der Führung des Gegenbeweises der günstigste Fall, nämlich die Vermutung, dass die für die Beschwerdeführerin ausgewiesenen Bemessungsgrundlagen lediglich die Entschädigungen für die absolvierten Nachtdienste und keine sonstigen Nebengebühren enthielten, zu Grunde gelegt worden.

So seien unter Heranziehung der in den jeweiligen Jahren für Nachtdienste bei Ärzten ausbezahlten Nebengebühren sowie der für die Erschwernis durch vermehrte Nachtdienstleistung zur Auszahlung gelangten erhöhten Nebengebühren für den 5. und jeden weiteren Nachtdienst pro Monat vor 1982 bzw. für den 4. und jeden weiteren Nachtdienst pro Monat ab 1982 unter Annahme der günstigsten Berechnungsgrundlage, nämlich einer durchschnittlichen Dienstleistung von 6,66 Nachtdiensten mit Schlaferlaubnis pro Monat - somit ohne Berücksichtigung allfälliger Krankenstände und Urlaube - für die Jahre 1981 bis 1989 fiktive Nebengebührenwerte errechnet worden, welche den tatsächlich von der Beschwerdeführerin bezogenen Nebengebührenwerten gegenübergestellt worden seien.

Dabei habe sich ergeben, dass die von ihr in den Jahren 1981 bis 1989 bezogenen Nebengebühren der Höhe nach die - unter der Annahme der erfolgten Nachtdiensterfüllung gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 - errechneten fiktiven Nebengebührenwerte nicht erreichten. Diese Berechnungen seien der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht worden. Sie habe dagegen mit Schreiben vom 12. November 2000 Einwendungen erhoben, die nicht geeignet seien, die Schlüssigkeit dieser Überlegungen zu erschüttern. Es sei daher davon auszugehen, dass sie in den Jahren 1981 bis 1989 nicht die gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 erforderliche Anzahl von Nachtdiensten mit Schlaferlaubnis geleistet habe.

Die im Jahr 1975 - gemäß § 73a Abs. 2 PO 1995 vermuteten - absolvierten Nachtdienste seien nicht zu berücksichtigen, weil § 4 Abs. 5 PO 1995 eine derartige Kürzung ausdrücklich nur je vollem Kalenderjahr vorsehe, in dem der Beamte als Bediensteter bei der Gemeinde Wien mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet habe.

Hinsichtlich der Jahre 1976 bis 1980 habe der Gegenbeweis nicht erbracht werden können. Da sich die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage (64 %) somit für die Jahre 1976 bis 1980 um jeweils 0,29 Prozentpunkte vermindere, sei der Bemessung des der Beschwerdeführerin gebührenden Ruhegenusses eine Ruhegenussbemessungsgrundlage in der Höhe von 65,45 % des ruhegenussfähigen Monatsbezuges zu Grunde zu legen. Die ziffernmäßige Richtigkeit des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage sei unbestritten geblieben.

Zur Begründung des Spruchabschnittes II. führte die belangte Behörde aus, die "Ergänzung des Spruches" diente insoweit zur Klarstellung, "dass der Antrag der Berufungswerberin zur Gänze erledigt wurde, da sich die erstinstanzliche Behörde bei Feststellung der Höhe des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage auch mit der Frage der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage auseinander zu setzen hatte".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Beschwerdepunkte:

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei in ihrem Recht auf eine dem Gesetz entsprechende Ruhegenussbemessung dadurch verletzt worden, dass die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage auf Grund der von ihr im Zeitraum vom 1. Jänner 1976 bis 31. Dezember 1996 geleisteten Nachtdienste (40 mit oder 80 ohne Schlaferlaubnis) nicht jährlich um 0,29 Prozentpunke (insgesamt daher um 6,09 Prozentpunkte) vermindert worden sei.

1.2. Beschwerdevorbringen:

1.2.1. Sie macht geltend, die belangte Behörde habe bei ihren Erhebungen die Qualifikation der Nachtdienste (mit oder ohne Schlaferlaubnis) für den Zeitraum 1990 bis 1996 nicht mehr erörtert und überprüft. Für den davor liegenden Zeitraum habe die Behörde Spekulationen angestellt, die ihr nicht vorgehalten worden seien. Für den Zeitraum 1976 bis 1980 habe sie ausgeführt, ein Gegenbeweis gegen die Rechtsvermutung hätte nicht erbracht werden können, um dann hinsichtlich der Jahre 1981 bis 1989 keinen Gegenbeweis zu erbringen, sondern nur "Überlegungen zum Gegenbeweis anzustellen". Dazu sei ihr kein Parteiengehör gewährt, sondern nur ein Schreiben vom 3. November 2000 zur Kenntnis gebracht worden, in dem ausschließlich Ziffern des Ruhegenusses für die Zeiträume vom 1. Februar 1997 bis zum 1. Jänner 2000 enthalten seien, ohne dass auf die "Überlegungen" in irgendeiner Weise eingegangen werde. Mit ihrer - trotz der kurzen Äußerungsfrist von drei Tagen abgegebenen - Stellungnahme habe sich die belangte Behörde nicht auseinander gesetzt. Unter Berücksichtigung des gesamten Verfahrens hätte die Feststellung erfolgen müssen, dass ihr "21 Jahre - und zwar vom 1.1.1976 bis 31.12.1996 - als Verminderung der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage um jährlich 0,29 Prozentpunkte, daher um 6,09 Prozentpunkte zuzubilligen gewesen wären".

1.2.2. Die seinerzeitige Dienststelle der Beschwerdeführerin, das Kaiser-Franz-Josef-Spital, habe der Dienstbehörde mitgeteilt, dass hinsichtlich des Zeitraumes 1975 bis 1989 die Anzahl der Nachtdienste mit oder ohne Schlaferlaubnis nicht mehr habe eruiert werden können. Entsprechend § 73a Abs. 2 PO 1995 habe es die gesetzliche Vermutung dargelegt, dass im Jahr 1995 die Mehrheit der Ärzte 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet habe. Es sei also auch für die Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass sie die erforderlichen Nachtdienste mit Schlaferlaubnis jährlich in der Zeit vom 1. Oktober 1975 bis 31. Dezember 1994 geleistet habe. Hingegen sei nicht nachvollziehbar, wieso das Kaiser-Franz-Josef-Spital mitgeteilt habe, dass die Mehrheit der Ärzte Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet habe. Völlig unerörtert sei geblieben, ob es in der Dienststelle der Beschwerdeführerin für Ärzte Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis überhaupt gegeben habe bzw. mit welcher dienstlichen Anordnung mündlich oder schriftlich festgelegt worden sei, ob Nachtdienst habende Ärzte Schlaferlaubnis gehabt hätten oder nicht bzw. ob alle Ärzte Schlaferlaubnis gehabt hätten. Eine solche wäre etwa für Unfallsabteilungen, Geburtshilfeabteilungen, Notfallaufnahmen und Intensivstationen geradezu denkunmöglich.

1.2.3. Darüber hinaus hätten die radiologisch-technischen Assistenten jeweils Nachtdienst "ohne Schlaferlaubnis" gehabt. Es widerspreche jeglicher ärztlicher und spitalmäßiger Erfahrung, dass ein radiologisch technischer Assistenzdienst ohne Dienst habenden Facharzt für Radiologie Sinn mache. Der Assistent habe seine Tätigkeit nur gemeinsam mit dem Dienst habenden Facharzt zu entfalten. Ihren entsprechenden Hinweis in der Stellungnahme vom 12. November 2000 habe die belangte Behörde mit Stillschweigen übergangen. Mangels Erörterung der Frage der Schlaferlaubnis, wozu die PO 1995 ausdrücklich vorsehe, dass Nachtdienste mit und ohne Schlaferlaubnis nebeneinander bestehen könnten, sei die Vermutung des § 73a Abs. 2 PO 1995 für den Zeitraum 1. Jänner 1976 bis 31. Dezember 1989 unwiderlegt. Jedenfalls habe die belangte Behörde die Ergebnisse ihrer Überlegungen - Erhebungen und Beweise seien überhaupt nicht aufgenommen worden - ihr nicht zur Kenntnis gebracht bzw. nicht mit ihr erörtert.

1.2.4. Sofern die von ihrer (ehemaligen) Dienststelle mitgeteilten Nachtdienste für die Jahre 1990 bis einschließlich 1996 zuträfen, würden (mit Ausnahme des Jahres 1996) 40 Nachtdienste im Jahr erreicht. Ein Nachweis dafür, dass es sich dabei um solche mit Schlaferlaubnis gehandelt habe, sei der belangten Behörde nicht gelungen. Für die Wirksamkeit einer solchen wäre eine entsprechende Regelung der vorgesetzten Dienststelle zu fordern, wofür sich im gesamten Verfahren kein Hinweis gefunden habe. In ihrer Niederschrift vom 24. Juli 1997 habe sie keinesfalls "im Prinzip zugegeben, von der Schlaferlaubnis gewusst zu haben". Sie habe vielmehr hervorgehoben, dass sie ihrem Verständnis nach Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis geleistet habe. Ob und welche Anordnungen insoweit bestanden hätten, sei im gesamten Verfahren nicht erörtert worden. Auch aus diesen Gründen komme nach der dargestellten gesetzlichen Vermutung die für sie günstigere Variante zum Tragen.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt in wesentlichen Punkten Ergänzungen bedarf, die bislang auf Grund einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht unterblieben sind.

2. Rechtslage:

2.1. § 4 Abs. 5 PO 1995 idF LGBl. Nr. 48/1996 lautet:

"(5) Die sich aus Abs. 3 ergebende Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vermindert sich um 0,29 Prozentpunkte je volles Kalenderjahr, in dem der Beamte als Bediensteter der Gemeinde Wien mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet hat; dabei liegt ein Nachtdienst vor, wenn in der Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr mindestens zwei Stunden der Arbeitszeit fallen. Wurden beide Arten von Nachtdiensten geleistet, so zählt ein Nachtdienst ohne Schlaferlaubnis wie zwei Nachtdienste mit Schlaferlaubnis."

2.2. § 73a Abs. 2 PO 1995 in der oben genannten Fassung lautet:

"(2) Hat die Mehrzahl der Bediensteten einer Beamten- oder Bedienstetengruppe in einer Dienststelle oder einem Dienststellenteil im Jahr 1995 die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 erfüllt und hat ein Beamter vor dem 1. Jänner 1995 als Bediensteter dieser Beamten- oder Bedienstetengruppe in dieser Dienststelle oder diesem Dienststellenteil Dienst geleistet, so wird vermutet, dass er während der Zeit dieser Dienstleistung auch die gemäß § 4 Abs. 5 erforderliche Anzahl der Nachtdienste erbracht hat. Andernfalls wird das Gegenteil vermutet. Der Gegenbeweis ist jeweils zulässig."

2.3. Die Erläuterungen des Wiener Landtages (Beilage Nr. 29/1996, 24) führen dazu u.a. aus:

"Die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage soll sich gemäß § 4 Abs. 5 um 0,29 Prozentpunkte für jedes Jahr, in dem der Beamte als Bediensteter der Gemeinde Wien regelmäßig Nachtdienste geleistet hat bzw. in Zukunft leisten muss (z.B. im Branddienst der Feuerwehr), vermindern. ... Da für die in der Vergangenheit liegenden Zeiten vielfach Unterlagen fehlen, um das Vorliegen der Voraussetzungen für die Reduzierung der Kürzung gemäß § 4 Abs. 5 beurteilen zu können, enthält § 73a Abs. 2 gesetzliche Vermutungen."

3. Erwägungen:

3.1. Nach dem ersten Halbsatz des § 73a Abs. 2 erster Satz PO 1995 kommt es für das Eingreifen der gesetzlichen Vermutung jeweils unter anderem darauf an, ob die Mehrzahl der Bediensteten einer Beamten- oder Bedienstetengruppe in einer Dienststelle im Jahr 1995 "die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 erfüllt" hat. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 PO 1995 sind aber in Ansehung eines Beamten schon dann erfüllt, wenn auf eine der drei in Betracht kommenden Weisen (mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis, mindestens 80 Schlafdienste mit Schlaferlaubnis, Misch-Nachtdienste nach dem Schlüssel 1:2) Nachtdienste geleistet wurden. Eine Mehrheit im Sinne des ersten Halbsatzes des § 73a Abs. 2 erster Satz PO 1995 liegt demnach dann vor, wenn es bei mehr als der Hälfte der in Betracht kommenden Bediensteten zutrifft, dass diese Bediensteten - für sich betrachtet, auf welche Weise immer - die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 leg. cit. erfüllt haben.

3.2. Liegt diese Mehrheit vor, so greift die gesetzliche Vermutung zu Gunsten des Beamten hinsichtlich der vor 1995 liegenden Kalenderjahre, und zwar derart, dass der Beamte auch in den Jahren vor 1995 "die gemäß § 4 Abs. 5 erforderliche Anzahl der Nachtdienste erbracht hat". Wegen des auch im zweiten Halbsatz des § 73a Abs. 2 erster Satz PO 1995 enthaltenen Verweises auf § 4 Abs. 5 PO 1995 ist freilich davon auszugehen, dass die gesetzliche Vermutung auch nicht mehr umfasst als den Umstand, dass der in Frage kommende Beamte die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 PO 1995 erfüllt hat. Dafür, dass sich die Vermutung auch auf die Art der Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 PO 1995, mit anderen Worten auf eine bestimmte Art von geleisteten Nachtdiensten, erstrecken sollte, fehlt es nach Wortlaut und sprachlogischem Zusammenhang des § 73a Abs. 2 erster Satz PO 1995 an ausreichenden Hinweisen. Welche Nachtdienste vom Beamten im Einzelnen in den Jahren vor 1995 geleistet wurden, braucht somit, solange die Vermutung greift, nicht untersucht zu werden, weil in jedem Fall die im § 4 Abs. 5 leg. cit. normierte Kürzungsminderung eintritt.

3.3. Den Gegenbeweis im Sinne des § 73a Abs. 2 letzter Satz PO 1995 kann die belangte Behörde, jeweils für Kalenderjahre, nur durch den Nachweis erbringen, dass der Beamte weniger als 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis und weniger als 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis und weniger Mischnachtdienste (nach der Formel des letzten Satzes des § 4 Abs. 5 leg. cit.) geleistet hat.

Nur wenn eine Mehrheit im beschriebenen Sinn nicht vorgelegen wäre, so griffe (arg.: "andernfalls") die Vermutung des Gegenteils im Sinne des § 73a Abs. 2 zweiter Satz PO 1995, dass der Beamte auch in den Jahren vor 1995 "die gemäß § 4 Abs. 5 erforderliche Anzahl der Nachtdienste" nicht erbracht hätte. Der auch diesfalls zulässige Gegenbeweis stünde dann dem Beamten durch den Nachweis offen, dass er, jeweils bezogen auf Kalenderjahre, sehr wohl in einer der drei im § 4 Abs. 5 leg. cit. angebotenen Weisen ausreichend Nachtdienste geleistet hätte.

3.4. Schon den oben dargestellten ihr obliegenden Beweis zur Widerlegung der in § 73a Abs. 2 leg. cit. aufgestellten Vermutung hat die belangte Behörde jedoch mangels Eingehens auf die Leistung von Nachtdiensten ohne Schlaferlaubnis nicht erbracht. Diese Vermutung erstreckt sich wie gezeigt nämlich - im Gegensatz zu der von der belangten Behörde jedenfalls im Ergebnis unterstellten Rechtsansicht - nicht (zu Lasten des jeweiligen Beamten) auf das Vorliegen einer (ihm erteilten) Schlaferlaubnis.

Außerhalb des Anwendungsbereiches der Vermutung nach § 73a Abs. 2 PO 1995 hat es bei den sich aus den §§ 1 und 8 DVG sowie aus § 37 AVG ergebenden allgemeinen Grundsätzen der amtswegigen Ermittlung zu bleiben. Dies umfasst es, dass die belangte Behörde als Berufungsinstanz gehalten war, konkret jenen Sachverhalt festzustellen, der dazu geführt hat, dass der Beschwerdeführerin wirksam eine Schlaferlaubnis erteilt worden war. Für eine solche Ausgestaltung des Inhaltes ihrer Dienstpflichten käme ein - wenn auch rechtswidriger - Dienstauftrag (eine Weisung) des zuständigen Vorgesetzten in Betracht. Ebenso wenig wie von einer allfälligen Rechtswidrigkeit hängt der Eintritt dienstrechtlicher Folgen von der Einhaltung einer bestimmten Form ab. Allgemein gilt, dass der für die Betrauung zuständige Vorgesetzte den Willen, einen entsprechenden Dienstauftrag zu erteilen, nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen zum Ausdruck bringen kann, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lassen (vgl. zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 19. März 2003, Zl. 2002/12/0335, mit Nachweisen der Vorjudikatur).

3.5. Im weiteren Verfahren wird daher - sollten nicht noch neue Beweisanträge gestellt werden, jedenfalls durch Einvernahme der Beschwerdeführerin und ihrer jeweiligen Dienstvorgesetzten - zu prüfen sein, in welchen Jahren ihr in welchem Umfang (§ 4 Abs. 5 PO 1995 sieht ausdrücklich die Möglichkeit einer Kombination beider Arten von Nachtdiensten vor) Schlaferlaubnis ausdrücklich erteilt wurde. Sollte diese Beweisaufnahme keine positive Feststellung (über die Erteilung oder Nichterteilung der Schlaferlaubnis) ermöglichen, wird nach den im letztgenannten hg. Erkenntnis vom 19. März 2003 dargestellten Grundsätzen das Vorliegen einer konkludenten Ausgestaltung der Dienstpflichten der Beschwerdeführerin zu prüfen sein. Eine solche setzt voraus, dass ein zuständiger Dienstvorgesetzter zurechenbar - in jedem Jahr des gesetzlich vorgeschriebenen Beobachtungszeitraumes - zumindest den Anschein einer von ihm gewollten betrieblichen Übung nach außen hin erweckt hat und der Beschwerdeführerin diese (allenfalls stillschweigende) Erklärung des Dienstvorgesetzten im Sinn einer Dienstanweisung zugegangen, also als eine dem Vorgesetzten zurechenbare Erklärung bewusst geworden ist.

Keinesfalls kann somit der (in der Gegenschrift vorgebrachten) Argumentation der belangten Behörde gefolgt werden, schon der Umstand, dass das Schlafen während der Nachtdienste auch ohne diesbezügliche schriftliche Regelung bei den Ärzten "bis dato" zu keinen dienstrechtlichen oder disziplinären Konsequenzen geführt habe, hätte eine Änderung der jeweiligen Dienstpflichten der davon betroffenen Ärzte bewirkt.

Nur bei (der belangten Behörde obliegendem) Nachweis der Erteilung einer Schlaferlaubnis im dargestellten Sinn könnte in Jahren, in denen die Beschwerdeführerin weniger als 80, aber zumindest 40 Nachtdienste erbracht hat, die dargestellte Vermutung des § 73a Abs. 2 PO 1995, dass sie während eines bestimmten Kalenderjahres die gemäß § 4 Abs. 5 leg. cit. erforderliche Zahl der Nachtdienste erbracht habe, widerlegt werden.

3.6. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass das Jahr 1975 (wovon auch die Beschwerde selbst wiederholt ausgeht) als bloßes Rumpfjahr für eine Anwendung der Vermutung des § 73a Abs. 2 PO 1995 nicht in Betracht kommt. Diese Bestimmung verweist nämlich auf "die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5", der eine entsprechende Minderung der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage ausdrücklich an volle Kalenderjahre knüpft.

Ebenso scheidet das Jahr 1996 als Grundlage für eine Minderung dieser Kürzung aus, weil die Beschwerdeführerin eingeräumt hat, dass die Zahl der von ihr geleisteten Nachtdienste in diesem Kalenderjahr 38 nicht überstiegen hat, also die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 5 leg. cit. keinesfalls erfüllt sind.

3.7. Kann in den übrigen Jahren weder ausdrücklich noch konkludent die Erteilung einer Schlaferlaubnis nachgewiesen werden, dann liegt im Sinn der dargestellten Ausführungen eine nonliquet-Situation vor, die im Zusammenhang mit der bereits getroffenen Feststellung über die Leistung von Nachtdiensten im Jahr 1995 dazu führen würde, dass der belangten Behörde die Widerlegung der Vermutung des § 73a Abs. 2 PO 1995 nicht gelungen wäre.

3.8. Im Übrigen rügt die Beschwerdeführerin als Verletzung des Parteiengehörs, die belangte Behörde hätte ihr inhaltlich nicht nachvollziehbare tabellarische Übersichten und Annahmen mit dem Ziel zur Stellungnahme übermittelt, die Anzahl geleisteter Nachtdienste durch Rückrechnungen aus einzelnen Gehaltsbestandteilen zu widerlegen. Ob hiedurch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bewirkt wurde, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil der angefochtene Bescheid - wie dargestellt - bereits wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, deren Wahrnehmung der Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht, aufzuheben ist und der Beschwerdeführerin somit im fortzusetzenden Verfahren ohnedies ausreichendes rechtliches Gehör einzuräumen sein wird.

3.9. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass ein Ausspruch, wie er im Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides enthalten war, verfehlt ist, weil der "Antrag" vom 19. November 1996 ausschließlich im Rahmen der Ruhegenussbemessung und Bemessung der Ruhegenusszulage zu erledigen war und sich dort allenfalls in einer entsprechenden Änderung der Kürzung niederzuschlagen hatte. Das wurde von der belangten Behörde - soweit sie für die Jahre 1976 bis 1980 von einer Anwendbarkeit des § 73a Abs. 2 PO 1995 ausgegangen ist - im Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides berücksichtigt. Dessen Spruchpunkt II. erfasst bloß den negativen Abspruch, was die belangte Behörde mit einer "Klarstellungsfunktion" begründet. Dieses Anliegen ist nicht unberechtigt, ihm hätte aber durch eine andere Fassung des Spruches Rechnung getragen werden müssen. Eine solche könnte etwa dahin lauten, dass der auf eine höhere Bemessung des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage abzielende Antrag, soweit er nicht im Spruchpunkt I. berücksichtigt wurde, als unbegründet abgewiesen werde.

3.10. Da die belangte Behörde somit auf Grund einer unrichtigen Rechtsauffassung die erforderlichen Ermittlungen unterlassen hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Umrechnung des für die Gebühr noch verzeichneten Schillingbetrages gründet sich auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 26. Jänner 2005