Classification of recruitment contracts as dependent employment under § 4 Abs. 2 ASVG despite work contract labels: evidentiary necessity to determine binding work hours and location

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

A. Der Beschwerdeführer führt unter der Firma D österreichweit für den (...) (in der Folge: ASB) die Anwerbung von Förderern und die damit zusammenhängende Verwaltung und Bankabwicklung durch. Die beiden letztgenannten Aufgaben werden vom Sekretariat des Beschwerdeführers mit mehreren Angestellten durchgeführt. Die Anwerbung der Förderer wird von so genannten Werbern (auch Vermittler (V) genannt) vorgenommen.

Mit den Werbern (Vermittlern) wurde jeweils ein als Werkvertrag bezeichneter Vertrag mit folgendem auszugsweise wiedergegebenen Inhalt geschlossen:

"Paragraph 1

TÄTIGKEITSMERKMALE

1. Der Auftraggeber (Beschwerdeführer) ist vom (ASB) beauftragt, passive Mitglieder für diesen zu werben. Der Auftraggeber ist vom (ASB) ermächtigt, Vermittler (Werber) zu bestellen, die als Beauftragte des (ASB) auftreten. Die Tätigkeit des V besteht in der Werbung solcher Mitglieder sowie die Durchführung aller damit zusammenhängenden Arbeiten.

2. Der V steht zum Auftraggeber im Vertragsverhältnis eines freien Mitarbeiters im Werkvertrag. Der V kann seine Tätigkeit frei gestalten, seine Arbeitszeit selbst bestimmen und ist der betrieblichen Organisation des Auftraggebers nicht untergeordnet. Der Aufgabenbereich des V ist durch diesen Vertrag bestimmt, bezüglich der Erfüllung der Verpflichtungen auf Grund dieses Vertrages ist V an die Weisungen des Auftraggebers gebunden.

3. Das Werkvertrags-Verhältnis besteht nur zwischen Auftraggeber und V.

4. Die Anlage 1/Anlage 2 sowie die vom V unterschriebene Empfangsbestätigung für Arbeitsmittel und Unterlagen gelten als Bestandteil dieses Vertrages.

5. Der Aufgabenbereich des V ist die Sammlung von Anträgen von Interessenten, die bereit sind, Mitglied des (ASB) zu werden. Er wirbt um Anbote von Interessenten zur Aufnahme als Mitglieder; die tatsächliche Aufnahme als Mitglied erfolgt durch Annahme dieses Anbotes durch den (ASB). Der (ASB) behält sich die endgültige Aufnahme von Mitgliedern vor.

Paragraph 2

BEGINN, LAUFZEIT, KÜNDIGUNG

1. Das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und V beginnt am ... und wird bis am ... geschlossen.

Vertragsdauer

Vertragsbeginn ist der 1. Mai 1991. Der Vertrag wird nach

einer Probezeit auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von

beiden Seiten jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem

Monat gekündigt werden. Falls nach der 3-monatigen Probezeit nicht

anders entschieden wird, geht der Vertrag automatisch in den

eigentlichen V. über. Beide Partner verzichten auf die Dauer von

1 1/2 Jahren auf ihr Kündigungsrecht und können daher erstmals zum

_________ kündigen.

4.1. Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass der Erst- bis Siebtmitbeteiligte als Werber für den Beschwerdeführer auf Grund eines als Werkvertrag bezeichneten Vertrages und der Sechst- und Siebtmitbeteiligte daneben auch als Werbeleiter auf Grund eines als Werkvertrag angesehenen Vertrages tätig geworden sind.

4.1.1. Die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung ist in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben miteinzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das Erkenntnis vom 11. Dezember 1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A (= Arb 9876) grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgeber über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis, die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, 2000/08/0161).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in den eben zitierten Erkenntnissen ausgesprochen, dass durch die Verpflichtung zu Dienstleistungen für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit der freie Dienstvertrag ein Dauerschuldverhältnis begründet. Die Hauptpflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers umfasst Dienstleistungen, sie bezieht sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten, bei welchen die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der bei der Vertragserfüllung einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte.

Das Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG unterscheidet sich sowohl vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (in der hier noch anzuwendenden Fassung vor dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 139/1997 mit 1. Jänner 1998, § 572 Abs. 1 Z. 1 ASVG) ist nämlich Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.

Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weit gehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.

B. eine längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. das Erkenntnis vom 19.

Juni 1990, Slg. Nr. 13.223/A). Es bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2001, 96/08/0200) vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 16. April 1991, 90/08/0117).

Im vorliegenden Fall hatte die belangte Behörde zu beachten, dass die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, bei der Tätigkeit von Vertretern, um eine solche Tätigkeit handelt es sich letztlich auch bei der der Werber, nicht so sinnfällig zu Tage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit (in einer bestimmten Art), das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit mit solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder der anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, 2001/08/0158, m.w.N.).

4.1.2. Soweit der Beschwerdeführer die mit den Werbern und Werbeleitern abgeschlossenen Verträge als Werkverträge qualifiziert, kann ihm nicht gefolgt werden.

Diese Verträge bezeichnen als Aufgabenbereich des Werbers die Sammlung von Anträgen von Interessenten, die bereit sind, Mitglieder des ASB zu werden. Er wirbt um Anbote von Interessenten zur Aufnahme als Mitglieder (§ 1 Punkt 5. des Werkvertrages). Nach § 1 Punkt 4. sind die Anlage 1 und Anlage 2 sowie eine zu unterschreibende Empfangsbestätigung für Arbeitsmittel und Unterlagen - worum es sich dabei handelt bzw. der Inhalt derselben, ist von der Behörde nicht ermittelt und festgestellt worden - Bestandteil des Vertrages. Die Pflichten des Werbers sind im Vertrag einerseits damit umschrieben, dass der Werber bezüglich der Erfüllung der Verpflichtung an Weisungen des Auftraggebers gebunden ist (§ 1 Punkt 2.) und andererseits der Werber sich verpflichtet, die Werbemittel ausschließlich für die vertragsgegenständliche Mitgliederwerbung zu verwenden (§ 4 Punkt 3.). Diese Vereinbarung lässt hinsichtlich der Art der Durchführung Beschränkungen des Werbers erkennen, die an sich einem Werkvertrag nicht eigen sind.

Dies gilt auch für die Verträge mit den Werbeleitern, weil die Umschreibung deren Aufgabenbereiches ein Werk im oben dargestellten Sinn nicht erkennen lässt. Die als Werkverträge bezeichneten Verträge lassen somit keinen eindeutigen Schluss darauf zu, ob ein Dienstvertrag, ein freier Dienstvertrag oder ein Werkvertrag abgeschlossen werden sollte.

4.1.3. Die belangte Behörde hat nicht nur die erwähnten Verträge ihren Feststellungen zu Grunde gelegt, sondern auch weitere (im Bescheid näher aufgezählte) Urkunden und Aussagen einvernommener Personen berücksichtigt. Die hiebei von ihr vorzunehmende Beweiswürdigung unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle in der Richtung, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Schlüssig sind solche Erwägungen dann, wenn sie u.a. den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, einer Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, mit der Begründung entgegenzutreten, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 20. April 2005, 2002/08/0222, m.w.N.).

4.1.3.1. Die Beurteilung, ob unter Zugrundelegung der oben dargelegten Kriterien die Werber als echte Dienstnehmer anzusehen sind, kann nicht generell, sondern nur anhand konkreter Feststellungen beantwortet werden. Dies setzt - auf Grund des Beweisverfahrens - nachvollziehbare Feststellungen voraus. Vermutungen der belangten Behörde und Hinweise auf Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 25. September 1990, 89/08/0270-274, können solche Feststellungen nicht ersetzen.

4.1.3.2. Hinsichtlich der Tätigkeit des Erst- bis Fünftmitbeteiligten ist die belangte Behörde - wenn auch nicht ausdrücklich, so doch durch den Inhalt der Verwaltungsakten gedeckt - davon ausgegangen, dass sie mit dem Sechstmitbeteiligten als Werbeleiter die jeweiligen Verträge abgeschlossen haben. Anlässlich ihrer Einvernahmen vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse haben einige ihnen (noch) zur Verfügung stehende Unterlagen über die Beschäftigung vorgelegt. So haben beispielsweise der Fünftmitbeteiligte sowie der Erstmitbeteiligte einen "Anhang zur Provisionstabelle (...) 1992" in Fotokopie und der Viertmitbeteiligte den "Anhang zur Provisionstabelle (...) 1994" im Original vorgelegt. Ein Vergleich dieser Schriftstücke zeigt, dass deren Inhalt ident ist und auch mit dem von der belangten Behörde auf Seite 15 des angefochtenen Bescheides festgestellten Inhalt übereinstimmt. Wenn der Beschwerdeführer die Berücksichtigung dieser Unterlage als Verfahrensmangel rügt, ist dies völlig unbegründet.

4.1.3.3. Die belangte Behörde hat die vom Werbeleiter vorgelegten "Richtlinien und Information zur Werbung von passiven Mitgliedern" ihren Feststellungen zu Grunde gelegt. Sie sieht darin einen generellen Hinweis auf den Ablauf der Beschäftigung und meint, es sei davon auszugehen, dass den Werbern von ihren Werbeleitern Hinweise dieser Art erteilt worden seien und der Beschwerdeführer dies akzeptiert habe. Ihre Ausführungen (Seite 11), dass diese Unterlagen dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übersandt worden seien und dieser darauf nicht reagiert habe, sind nach der Aktenlage - worauf die Beschwerde auch hinweist - nicht nachvollziehbar.

Soweit daher die belangte Behörde den Inhalt der Richtlinien zu Feststellungen hinsichtlich der Weisungsgebundenheit und der Berichterstattungspflicht der Werber erhoben hat, sind diese Feststellungen nicht in einem mängelfreien Verfahren zu Stande gekommen.

4.1.3.4. Die (wiederholte) Berufung der belangten Behörde auf die Rechtsausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 25. September 1990, 89/08/0270-0274, setzt voraus, dass tatsächlich von einem gleich gelagerten Sachverhalt auszugehen ist. Die belangte Behörde nimmt das zwar an, bringt jedoch keine Begründung dafür. Dem genannten Erkenntnis lag zu Grunde, dass die Werbeleiter die von ihnen aufgenommenen Werber mit dem vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Fahrzeug in das Einsatzgebiet gebracht und den dortigen Arbeitsablauf bestimmt haben. Die Werbetätigkeit erfolgte im Aufsuchen von Abonnenten. Die belangte Behörde hat aber im vorliegenden Fall hinsichtlich des Erst- bis Sechstmitbeteiligten nicht festgestellt, dass sie als Werber von ihrem Werbeleiter zu bestimmten Zeiten in das Einsatzgebiet gebracht und ihr Arbeitsablauf dort vom Werbeleiter bestimmt worden wäre. Lediglich die Wiedergabe einer Aussage des Siebtmitbeteiligten, er habe die Werber täglich um 10 Uhr in den

10. Bezirk gebracht, gegen 14 Uhr habe er sie wieder "eingesammelt", dann sei bis 16 Uhr Pause gemacht worden und es seien allfällige Probleme besprochen worden, danach hätten die Werber erneut ihre Tätigkeit bis 20 Uhr aufgenommen, und diese Vorgangsweise sei mit den Werbern abgesprochen und vom Beschwerdeführer genehmigt worden, legt eine gewisse Parallele nahe. Der Siebtmitbeteiligte hat damit seine Tätigkeit als Werbeleiter umschrieben. Seine Aussage bezieht sich darüber hinaus nur auf die Werbung in einem bestimmten Bezirk. Ob er während seiner gesamten Tätigkeit als Werbeleiter so vorgegangen ist, kann der Aussage nicht entnommen werden. Ob er auch als Werber bzw. der Erst- bis Sechstmitbeteiligte als Werber unter solchen Vorgaben tätig geworden sind, wurde nicht festgestellt. Mit der generellen Übernahme von Rechtsausführungen eines Erkenntnisses ohne die Feststellung eines gleich gelagerten Sachverhaltes verkennt die belangte Behörde, dass die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Tätigkeit vorzunehmen ist.

4.2. Das gesamte Beschwerdevorbringen läuft letztlich darauf hinaus, das Vorliegen jener Merkmale, auf Grund derer die belangte Behörde die Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG angenommen hat, unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften zu bestreiten.

Soweit in der Beschwerde die Auffassung vertreten wird, die Feststellungen betreffend die Weisungsgebundenheit seien mangelhaft, ist dazu Folgendes zu sagen:

Gegen eine "selbständige Tätigkeit" in der Art eines "Werkvertrages" oder als selbständiger Handelsvertreter spricht der Umstand, dass den einzelnen Werbern (Werbeleitern) nach den Feststellungen der belangten Behörde keine eigenen betrieblichen Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erbringung der vereinbarten Leistungen offen gestanden sind. Auch kann weder den Feststellungen der belangten Behörde noch dem Vorbringen des Beschwerdeführers entnommen werden, dass sie über nennenswerte eigene Betriebsmittel verfügt hätten. Sie waren vielmehr vollständig in das betriebliche Formular- (und damit Berichts-)wesen des Beschwerdeführers eingebunden, worin sich eine Weisungsbindung in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten manifestiert, aber auch die sich daraus ergebenden Kontrollmöglichkeiten, wovon die belangte Behörde zutreffend ausgegangen ist. In welchem Umfang und in welcher Richtung von den Kontrollmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist, ist hingegen unerheblich. Es kann in diesem Zusammenhang daher auf sich beruhen, ob die Werber überdies verpflichtet gewesen sind, einen Parka oder ein Sakko mit dem Emblem des ASB zu tragen - wie die auf die "Anweisungen zur Provisionstabelle" gestützten Feststellungen der belangten Behörde zeigen - , oder ob ihnen dies bei der Werbertätigkeit nur freigestellt, in der Freizeit allerdings ausdrücklich verboten war, wie in der Beschwerde behauptet wird. Soweit in diesem Zusammenhang die Beweiswürdigung der belangten Behörde gerügt wird, ist dies ohne Relevanz für das Ergebnis des Verfahrens. Schließlich kommt auch dem in der Beschwerde hervorgehobenen Umstand, dass den Werbern hinsichtlich "der Art und Weise der Tätigkeit" keine Weisungen erteilt und keine nennenswerten Einschulungen (nur "Vorschläge und Tipps") zuteil geworden seien, ebenso wenig Bedeutung zu, da es einerseits für derartige Tätigkeiten - wie bei einem Vertreter - geradezu typischerweise auf die Eigenschaften des Werbers und dessen persönliche Fähigkeiten ankommt, die von ihm angesprochenen Personen von seinem Anliegen zu überzeugen, und es andererseits bei der Werbung für eine so genannte "Blaulichtorganisation" durchaus geringeren Einschulungsbedarf geben mag als beim Verkauf von Waren.

Zu den Ausführungen der belangten Behörde zur Zuweisung eines Einsatzgebietes macht der Beschwerdeführer geltend, die Einsatzgebiete seien den Werbern vorgeschlagen, nicht aber "zugeteilt" worden. Der jeweilige Einsatzort der Werber wäre zu melden gewesen, der ASB habe nämlich in Kenntnis gesetzt werden müssen, wer in welchem Gebiet unterwegs sei.

Nach dem Akteninhalt stimmen die Angaben des Erst- bis Fünftmitbeteiligten vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse darin überein, dass der Sechstmitbeteiligte als Werbeleiter die Bezirkseinteilung vorgenommen und den einzelnen Gruppen von Werbern die nähere Gebietseinteilung überlassen hat.

Eine Bindung der Werber an den Arbeits(Einsatz)Ort im Sinne einer weit gehenden Ausschaltung ihrer Bestimmungsfreiheit ist nur bei Zuweisung bestimmter örtlicher Arbeitsgebiete und dem Verbot, die Tätigkeit auf andere Arbeitsgebiete zu erstrecken, gegeben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 1963, 3/63).

Hinsichtlich der Bindung an die Arbeitszeit geht die belangte Behörde im Zusammenhang mit der Beurteilung des Beschäftigungsbildes der "Werber und Werbeleiter" davon aus, diese müsse nicht auffällig zutage treten, ohne dass deshalb "unmittelbar auf die persönliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Beschäftigen geschlossen werden " dürfe; die sich aus von der belangten Behörde näher bezeichneten Zeugenaussagen ergebenden Widersprüche müssten daher nicht aufgeklärt werden. Hinsichtlich der Arbeitszeit der anderen Mitbeteiligten (Werber) enthält der angefochtene Bescheid keine Feststellungen.

Durch diese unzutreffende Bewertung und das Fehlen einer Erörterung der Frage der Bindung der mitbeteiligten Parteien an eine bestimmte Arbeitszeit hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet:

Die Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit ist bei Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ein Indiz für das Fehlen der Verfügbarkeit über die Arbeitskraft während der Arbeitszeit und durch die Arbeitsverpflichtung. Das Fehlen einer solchen Verfügbarkeit ist ein wichtiges Charakteristikum des Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, und zwar auch dann, wenn es sich um Tätigkeiten abseits fester Betriebsstätten handelt, wobei allerdings das Fehlen einer solchen Verfügbarkeit auch in anderer Weise als durch die Vorgabe einer starren Arbeitszeit zum Ausdruck kommen kann, etwa durch die vorgegebene Intensität der Bearbeitung eines bestimmten Gebietes bzw. - bei Vertretertätigkeiten - die Häufigkeit des Besuches zur kontinuierlichen Betreuung eines Kundenstockes. Ist die beschäftigte Person in dieser Hinsicht in der Gestaltung ihrer Tätigkeit weitgehend frei, kann dies gerade wegen der bei dieser Art Tätigkeit im Übrigen naturgemäß schwachen Ausprägung der weiteren Elemente gegen das Vorliegen einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit sprechen.

Träfe es also z.B. zu, dass keine Bindung der Werber in der Weise bestanden hat, sich zu bestimmten Zeiten an bestimmten Orten einzufinden, um vom Werbeleiter an den Ausgangspunkt für eine bestimmte Werbe-Kampagne gebracht zu werden, oder dass es weitgehend im Belieben der Werber gestanden ist, die Anwerbung von Mitgliedern für die "Blaulichtorganisation" zu verschiedenen Zeiten intensiver oder weniger intensiv zu gestalten, dann spräche diese Befugnis gegen ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und eher für das Vorliegen eines freien Dienstvertrages. Dabei ist nicht von entscheidender Bedeutung, dass dem betreffenden Werber ab einem bestimmten Ausmaß von "Zurückhaltung" bei seinen Aktivitäten der Ausweis und die Werber-Kleidung (Parka oder Sakko) sowie die Formulare wieder abgenommen worden wären und dadurch die Zusammenarbeit beendet worden wäre, da ein wirtschaftliches Interesse des Beschwerdeführers daran, dass von den solcherart ausgestatteten Werbern auch ein bestimmter Mindesteinsatz an den Tag gelegt wird, nahe liegend ist. Maßgeblich ist aber, ob die Werber durch die Bindung an die Dispositionen des Beschwerdeführers in einer Weise in ihrer Dispositionsmöglichkeit über die Zeit gehindert gewesen sind, die einer Ausschaltung ihrer Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht gleich gekommen ist. Dem stünde gegebenenfalls die Fragestellung gegenüber, ob der Beschwerdeführer bei seinen Planungen mit der Arbeitskraft der Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren konnte. Das Fehlen einer Verpflichtung, nach einem vom Beschwerdeführer vorgegebenen Plan im vorgenannten Sinne die Werbertätigkeit zu entfalten, stünde der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ebenso entgegen, wie dies zur Befugnis, im Rahmen einer Gesamtverpflichtung einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen, vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertreten wird (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 19. Juni 1990, 88/08/0200, u.v.a.).

Es ist daher - entgegen der Rechtsauffassung der belangten Behörde - nicht entbehrlich gewesen, zu dem Fragenkreis der zeitlichen Bindung der Werber (und damit korrespondierend zu den Vorgaben des Beschwerdeführers) nähere Feststellungen zu treffen und allfällige Widersprüche in den Beweisergebnissen entsprechend aufzuklären.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 110 ASVG geltende sachliche Abgabenfreiheit abzuweisen.

Wien, am 29. Juni 2005