Building permit for allotment gardens on transport land: distinction between facility establishment and structure approval and mandatory co-owner consent

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem am 23. April 1998 bei der Behörde erster Instanz eingelangten Antrag vom 23. April 1998 beantragte der beschwerdeführende Verein die Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 28 der O.ö. Bauordnung 1994 für ein Vorhaben, welches zwei Grundstücke in Linz betraf und wie folgt beschrieben war: "Zur Umwidmung in eine Dauerkleingartenanlage benötigen wir eine Kolerdierung (Anm.: Kollaudierung) der bestehenden Gartenhütten". Dieses Gesuch wurde schließlich mit dem (der Aktenlage zu Folge unbekämpft gebliebenen) erstinstanzlichen Bescheid vom 16. Juli 1998 wegen nicht verbesserter Formgebrechen zurückgewiesen.

Mit dem am 31. Juli 1998 bei der Behörde eingelangten weiteren Antrag vom 30. Juli 1998 (um Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 28 O.ö. BauO 1994) kam der beschwerdeführende Verein um "nachträgliche Baugenehmigungen für Gärten einer Altanlage, zur Umwidmung in eine Dauerkleingartenanlage", auf diesen beiden Grundstücken ein (die Berufungsbehörde und die belangte Behörde gingen davon aus, dass mit diesem Gesuch die Erwirkung der Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für insgesamt 55 Dauerkleingartenhütten auf diesen Grundstücken beabsichtigt war). Das eine Grundstück steht im Eigentum der erst- bis viertmitbeteiligten Parteien, das zweite Grundstück im Eigentum der Stadt Linz. Diese hat dem Vorhaben zugestimmt.

Nach verschiedenen Verfahrensschritten wies die erstinstanzliche Behörde mit Bescheid vom 5. Juni 2000 das Gesuch "um Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung einer Dauerkleingartenanlage" ab. Dies wurde damit begründet, dass das Vorhaben der Flächenwidmung widerspreche. Die Grundstücke seien nämlich als "Verkehrsfläche des Bundes" gewidmet. Eine Dauerkleingartenanlage sei auf keinem Fall mit dieser Flächenwidmung zu vereinbaren. Darüber hinaus liege hinsichtlich des einen Grundstückes "bis dato keine Grundeigentümerzustimmung vor" (gemeint ist das Grundstück, welches im Eigentum der erstbis viertmitbeteiligten Parteien steht).

Dagegen erhob der - nunmehr anwaltlich vertretene - beschwerdeführende Verein Berufung, die mit Berufungsbescheid vom 13. November 2000 mit einer bestimmten Maßgabe (Umformulierung der Bezeichnung der Rechtsgrundlagen) als unbegründet abgewiesen wurde. Zusammengefasst wurde dies damit begründet, dass der beschwerdeführende Verein mit Eingabe vom 30. Juli 1998 die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für insgesamt 55 Dauerkleingartenhütten auf diesen beiden Grundstücken beantragt habe. Diese Grundstücke seien im rechtswirksamen Flächenwidmungsplan als "Verkehrsfläche" gewidmet; darüber hinaus sei als überörtliche Planung die Festlegung "Bundesstraßenbaugebiet" ersichtlich gemacht. Die vom Gemeinderat am 18. Mai 2000 beschlossene Änderung des Flächenwidmungsplanes sei bislang im Amtsblatt nicht kundgemacht worden. Diese Änderung stelle daher keine verbindliche Rechtsnorm dar und sei für das Bauvorhaben ohne rechtliche Bedeutung.

Es bedürfe keiner näheren Erörterung, dass Dauerkleingartenhütten mit der Flächenwidmung "Verkehrsfläche" nicht vereinbar seien. Gemäß § 3 Abs. 3 des Oberösterreichischen Dauerkleingartengesetzes widerspreche die ausnahmsweise Errichtung einer Dauerkleingartenanlage auf Grundflächen, die im Flächenwidmungsplan als Bauland oder Verkehrsfläche gewidmet seien, und auf Grundflächen, für die im Flächenwidmungsplan Planungen des Bundes oder des Landes ersichtlich gemacht worden seien, dem Flächenwidmungsplan nicht, wenn die Nutzung dieser Grundflächen für Dauerkleingartenzwecke nur vorübergehend vorgesehen sei und im Fall einer Widmung einer Grundfläche als Bauland oder Verkehrsflächen eine befristete oder auf Widerruf erteilte Zustimmung des Gemeinderates zur vorgesehenen Errichtung der Dauerkleingartenanlage, im Fall ersichtlich gemachter Planungen des Bundes oder des Landes zusätzlich auch eine solche Zustimmung des zuständigen Planungsträgers vorliege.

Gegenstand des Bauverfahrens sei das Ansuchen um Erteilung einer nichtwiderrufbaren und unbefristeten Baubewilligung, was von vornherein die Annahme ausschließe, dass die Nutzung der Grundflächen für Dauerkleingartenzwecke nur vorübergehend vorgesehen sei. Deshalb fehle es an den Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 3 des O.ö. Dauerkleingartengesetzes.

Darüber hinaus sei festzustellen, dass das Baubewilligungsansuchen in rechtlicher Hinsicht den Neubau von Gebäuden zum Inhalt habe, wofür gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 O.ö. BauO 1994 die Zustimmung des Grundeigentümers (der Miteigentümer) erforderlich sei. Aktenkundig sei, dass die erst- und die drittmitbeteiligte Partei am 26. Mai 2000 vor der Baubehörde erster Instanz vorgesprochen und ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass sie zur beabsichtigten Bauführung keine Zustimmung erteilt hätten und sie auch keine solche erteilen würden. Damit sei zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde erster Instanz keine liquide Zustimmung sämtlicher Miteigentümer zur geplanten Bauführung vorgelegen (was auch weiterhin nicht der Fall sei). Aus welchem Grund der Eigentümer seine Zustimmung verweigere oder zurückziehe, sei im baubehördlichen Verfahren nicht zu entscheiden, sondern falle in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte. Hinsichtlich der auf dem Grundstück der erst- bis viertmitbeteiligten Parteien befindlichen Gartenhütten sei daher die Abweisung des Baugesuches auch deshalb zu Recht erfolgt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, der mit dem angefochtenen Bescheid mit der Feststellung keine Folge gegeben wurde, dass er durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten nicht verletzt worden sei. Zusammenfassend schloss sich die belangte Behörde der Beurteilung der Berufungsbehörde an.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die erst- bis viertmitbeteiligten Parteien, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Beschwerdeführer und die erst- bis viertmitbeteiligten Parteien haben ergänzende Schriftsätze erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das O.ö. Dauerkleingartengesetz, LGBl. Nr. 75/1983, auf welches sich der beschwerdeführende Verein bereits im Verwaltungsverfahren berufen hatte, lautet auszugsweise:

"§ 1

Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt die Errichtung und die Benützung von Dauerkleingartenanlagen in Oberösterreich.

(2) Soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, werden die in anderen landesrechtlichen Vorschriften enthaltenen Bestimmungen über Gartenanlagen und bauliche Anlagen, insbesondere die einschlägigen Bestimmungen des O.ö. Raumordnungsgesetzes, LGBl. Nr. 18/1972, und der O.ö. Bauordnung, LGBl. Nr. 35/1976, sowie der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen von diesem Gesetz nicht berührt.

...

§ 2

Begriffsbestimmungen

(1) Dauerkleingartenanlagen sind Verbände von mindestens fünf örtlich zusammenhängenden Dauerkleingärten mit den dazugehörenden Wegen und sonstigen Gemeinschaftsanlagen.

(2) Dauerkleingärten sind Grundflächen kleineren Ausmaßes, die auf Dauer für eine nichterwerbsmäßige gärtnerische Nutzung oder für Zwecke der individuellen Erholung bestimmt sind. Eine Bestimmung auf Dauer ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Verwendung von Grundflächen zu den bezeichneten Zwecken schon länger als ein Jahr dauert oder für einen längeren Zeitraum als ein Jahr vorgesehen ist.

(3) Gemeinschaftsanlagen sind Grundflächen und Anlagen in Dauerkleingartenanlagen, die gemeinschaftlichen, mit der widmungsgemäßen Nutzung der Dauerkleingärten zusammenhängenden Zwecken der Nutzungsberechtigten dienen.

§ 3

Allgemeine Voraussetzungen für die Errichtung

von Dauerkleingartenanlagen

(1) Dauerkleingartenanlagen dürfen nur mit Zustimmung des Grundeigentümers (der Miteigentümer) jener Grundflächen, auf denen die Anlage ausgeführt werden soll, errichtet werden.

(2) Die Errichtung von Dauerkleingartenanlagen darf den Raumordnungsgrundsätzen (§ 2 O.ö. ROG.), Raumordnungsprogrammen des Landes (§ 9 O.ö. ROG.) und Verordnungen der Landesregierung gemäß § 9 Abs. 6 O.ö. ROG., dem Zweck einer Bausperre, dem Flächenwidmungsplan und - sofern die Dauerkleingartenanlage ausnahmsweise im Bauland errichtet werden soll - einem erlassenen Bebauungsplan nicht widersprechen.

(3) Die ausnahmsweise Errichtung einer Dauerkleingartenanlage auf Grundflächen, die im Flächenwidmungsplan als Bauland oder Verkehrsfläche gewidmet sind, und auf Grundflächen, für die im Flächenwidmungsplan Planungen des Bundes oder des Landes ersichtlich gemacht wurden, widerspricht dem Flächenwidmungsplan nicht, wenn

a) die Nutzung dieser Grundflächen für Dauerkleingartenzwecke nur vorübergehend vorgesehen ist und

b) im Falle einer Widmung der Grundflächen als Bauland oder Verkehrsflächen eine befristete oder auf Widerruf erteilte Zustimmung des Gemeinderates zur vorgesehenen Errichtung der Dauerkleingartenanlage, im Falle ersichtlich gemachter Planungen des Bundes oder des Landes zusätzlich auch eine solche Zustimmung des zuständigen Planungsträgers vorliegt.

§ 6

Bauliche Anlagen in Dauerkleingartenanlagen

(1) In Dauerkleingartenanlagen dürfen nur bauliche Anlagen errichtet werden, die ausschließlich für die widmungsgemäße Nutzung der Dauerkleingärten oder der Gemeinschaftsanlagen bestimmt sind. Die Errichtung und die Verwendung von Gebäuden zu Wohnzwecken ist in Dauerkleingartenanlagen nicht zulässig. Die Errichtung von Bienenhütten ist zulässig. Hiefür gelten die Bestimmungen des O.ö. Bienenzuchtgesetzes, LGBl. Nr. 45/1983, mit der Maßgabe, daß unter Nachbargrundgrenzen auch die Grenzen zu benachbarten Dauerkleingärten und Gemeinschaftsanlagen und unter Eigentümern benachbarter Grundstücke auch die Verfügungsberechtigten (Pächter) über benachbarte Dauerkleingärten und Gemeinschaftsanlagen zu verstehen sind.

(2) Baubewilligungen für Gebäude gemäß Abs. 1 setzen keine Bauplatzbewilligung (§ 2 der O.ö. Bauordnung) voraus. Solche Gebäude unterliegen nicht den Bestimmungen des § 32 der O.ö. Bauordnung.

(3) ...

§ 9

Anzeige der Errichtung

(1) Wer beabsichtigt, eine Dauerkleingartenanlage zu errichten, hat dies mindestens drei Monate vor dem vorgesehenen Beginn der Errichtung der Behörde anzuzeigen.

(2) Die Anzeige hat zu enthalten:

....

(3) Der Anzeige sind anzuschließen:

....

b) die Zustimmung des Grundeigentümers (der Miteigentümer) der Grundflächen, auf denen die Dauerkleingartenanlage errichtet werden soll;

...

..."

§ 10 leg. cit. trifft nähere Bestimmungen zur Untersagung der Errichtung, wobei nach dessen Abs. 4 dem Ergebnis der allenfalls erforderlichen Baubewilligungsverfahren für bauliche Anlagen sowie dem Ergebnis allenfalls sonst erforderlicher Bewilligungsverfahren durch eine nicht rechtzeitige Untersagung gemäß Abs. 1 nicht vorgegriffen wird.

§ 15 Abs. 2 leg. cit. trifft nähere Bestimmungen zu Dauerkleingartenanlagen im Sinne des § 2 leg. cit., die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits bestanden.

Nach Art. 2 Abs. 2 Z 3 der (gemäß Abs. 1 leg. cit. mit 1. Jänner 1999 in Kraft getretenen) O.ö. BauO-Novelle 1998, LGBl. Nr. 70, trat das O.ö. Dauerkleingartengesetz mit Ablauf des 31. Dezember 1998 außer Kraft.

Nach Abs. 3 leg. cit. sind im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes anhängige individuelle Verwaltungsverfahren nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften weiterzuführen.

Zutreffend verweist der beschwerdeführende Verein darauf, dass auf Grund des Art. II Abs. 3 der Bauordnungsnovelle LGBl. Nr. 70/1998 das Verwaltungsverfahren auf Grund der bis zum Ablauf des Jahres 1998 geltenden Rechtsvorschriften weiter zu führen war, demnach auf Grundlage des O.ö. Dauerkleingartengesetzes sowie auch der O.ö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66 in der Fassung LGBl. Nr. 93/1996. Der Umstand, dass der angefochtene Bescheid als Rechtsgrundlagen (unter anderem) die O.ö. BauO 1994 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 70/1998 nennt (was unzutreffend ist), hat für sich allein aber noch nicht zu seiner Aufhebung zu führen.

Richtig ist zwar auch, dass das O.ö. Dauerkleingartengesetz auf die damals geltende O.ö. BauO, LGBl. Nr. 35/1976, verweist. Der Beschwerdeführer übersieht aber in diesem Zusammenhang § 60 Abs. 4 O.ö. BauO 1994, wonach, soweit Landesgesetze auf Bestimmungen der O.ö. BauO, LGBl. Nr. 35/1976, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 59/1993 und die Kundmachung LGBl. Nr. 32/1994, verweisen, an ihre Stelle die Bestimmungen dieses Landesgesetzes (also der O.ö. BauO 1994) treten.

Die Behörden des Verwaltungsverfahrens haben zwei Abweisungsgründe angenommen: einerseits den Widerspruch zur Flächenwidmung (hinsichtlich beider Grundstücke), andererseits die mangelnde Zustimmung aller Miteigentümer des einen Grundstückes.

Zutreffend ist die Auffassung der Behörden des Verwaltungsverfahrens, dass die Baubehörden auf die zwar beschlossene, aber (noch) nicht kundgemachte Änderung der Flächenwidmung dieser beiden Grundstücke nicht Bedacht nehmen durften. Sie hatten daher von der Flächenwidmung "Verkehrsfläche" auszugehen (der beschwerdeführende Verein bringt in seinem Schriftsatz vom 9. Oktober 2001 selbst vor, dass die Umwidmung in "Grünland-Dauerkleingärten" per 28. August 2001 (erst) im Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz Nr. 16 vom 27. August 2001 kundgemacht wurde).

Der beschwerdeführende Verein beruft sich ua. auf Art. II Abs. 7 der Bauordnungsnovelle 1998, LGBl. Nr. 70, iVm

§ 3 Abs. 3 des O.ö. Dauerkleingartengesetzes (und bringt auch ua. vor, dass die Kleingartenanlage seit den 1920er-Jahren bestehe).

§ 3 Abs. 3 des O.ö. Dauerkleingartengesetzes sieht die ausnahmsweise Errichtung einer Dauerkleingartenanlage auf Grundflächen, die im Flächenwidmungsplan als Verkehrsfläche gewidmet sind, unter bestimmten Voraussetzungen vor.

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Errichtung einer Dauerkleingartenanlage als solche gemäß § 9 leg. cit. anzeigepflichtig und nicht baubewilligungspflichtig ist. Eingebracht wurde (aber) ein Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung; wobei mit dem erstinstanzlichen Bescheid der Antrag "um die Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung einer Dauerkleingartenanlage (...)" abgewiesen wurde.

Die Berufungsbehörde und die belangte Behörde sind hingegen davon ausgegangen, dass Gegenstand des Baubewilligungsgesuches die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für 55 Kleingartenhütten in dieser (jedenfalls tatsächlich) bestehenden Kleingartenanlage ist. Solche Gebäude (Hütten) sind nach den Begriffsbestimmungen des § 2 O.ö. Dauerkleingartengesetzes nicht schon begrifflich, also gleichsam rechtlich vorweg Teil eines solchen Dauerkleingartens und damit einer Dauerkleingartenanlage. Die Errichtung solcher Bauwerke ist demnach folgerichtig nicht im Sinne des § 9 leg. cit. anzeigepflichtig. Vielmehr ist der hiefür gegebenenfalls erforderliche baurechtliche Konsens (mangels abweichender Anordnungen im O.ö. Dauerkleingartengesetz, insbesondere in dessen § 6) nach den allgemeinen baurechtlichen Grundsätzen zu erwirken (vgl. auch § 10 Abs. 4 leg. cit.).

Aus diesem Blickwinkel besteht somit ein wesentlicher rechtlicher Unterschied zwischen der Errichtung einer Dauerkleingartenanlage einerseits und der Errichtung von Kleingartenhütten andererseits.

Im Beschwerdefall ist aber (auch auf Grund der Beschwerdeausführungen) nicht ausreichend klar, ob nun das eine oder das andere (Dauerkleingartenanlage oder die 55 Hütten) Gegenstand des (in seiner Diktion nicht eindeutigen) zugrundeliegenden Baugesuches vom 30. Juli 1998 ist, wobei auch die Behörde erster Instanz einerseits und die Berufungsbehörde sowie die belangte Behörde andererseits verschiedene Auffassungen vertraten, ohne dass dieser Mangel (Unklarheit des Antrages) behoben worden wäre.

Schon deshalb bedarf es einer entsprechenden Verfahrensergänzung; dadurch, dass die belangte Behörde diesen Mangel (schon auf Gemeindeebene) verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Im Beschwerdeverfahren ist aber auch (weiterhin) strittig, ob eine rechtswirksame Zustimmung der erst- bis viertmitbeteiligten Parteien zum Vorhaben anzunehmen war oder nicht (im Hinblick darauf, dass dieser Aspekt strittig ist, kommt im Beschwerdeverfahren den Eigentümern des betroffenen Grundstückes die Rechtsstellung als mitbeteiligte Partei zu). Unabhängig davon, ob es nun um die Errichtung der Dauerkleingartenanlage selbst oder um die Erteilung einer Baubewilligung für diese 55 Gartenhütten geht, haben die Behörden des Verwaltungsverfahrens zutreffend erkannt, dass eine liquide Zustimmung aller dieser Miteigentümer zum Vorhaben nicht vorlag, weil zwei erklärt hatten, nie eine Zustimmung erteilt zu haben bzw. dem Vorhaben auch nicht zustimmen zu wollen. Irrelevant ist im gegebenen Zusammenhang, wie frühere schriftliche Erklärungen zu deuten waren, oder auch, ob die Nichterteilung oder aber der Widerruf der erforderlichen Zustimmung gegen Treu und Glauben verstieße. Die Erklärung der beiden mitbeteiligten Parteien vor der Baubehörde, eine Zustimmung nie erteilt zu haben bzw. eine solche nicht erteilen zu wollen, war nämlich rechtlich zumindest als (im Bauverfahren zulässiger) Widerruf einer erteilten Zustimmung (sollte eine solche frühere Zustimmung überhaupt vorgelegen haben) verbunden mit der Erklärung, auch keine erteilen zu wollen, zu werten, womit es im Bauverfahren am zwingenden Erfordernis (vgl. § 28 Abs. 2 Z 2 O.ö. BauO 1994 wie auch § 9 Abs. 3 lit. b O.ö. Dauerkleingartengesetz) einer liquiden Zustimmung aller Miteigentümer des betroffenen Grundstückes mangelte. Es bleibt dem beschwerdeführenden Verein unbenommen, bei Zutreffen der entsprechenden Voraussetzungen die erforderliche Zustimmung im ordentlichen Rechtsweg zu erwirken.

Im fortgesetzten Verfahren wird gegebenenfalls die Frage einer grundstücksbezogenen Teilbarkeit des Vorhabens zu erörtern sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 28. Jänner 2003