VwGH dismisses complaint where applicant's 1994 request for spectrum was rejected under FG 93, not § 5, and later expanded request was deemed substantively different.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin vom 4. September 1994 betreffend "Nutzungsbewilligung für alle freien und frei werdenden Frequenzen unter 3 GHz mit Kanalrastern von mindestens 6 MHz (siehe 3. FS-Kanalkette) - zur Errichtung eines (vor allem auch für das Internet konfigurierten) weitgehend kabelfreien Telekommunikationsnetzes zur schmal- und breitbandigen Datenübertragung im gesamten österreichischen Bundesgebiet, und, so dies frequenztechnisch und rechtlich möglich ist, auch in den österreichischen Nachbarländern" gemäß § 9 Abs. 1 Fernmeldegesetz 1993 (FG 93) i.V.m. § 125 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. September 1994 beantragt habe, ihr bestimmte Frequenzen zur Nutzung zu überlassen. Die beantragten Frequenzen sollten unter anderem wie folgt genutzt bzw. verwendet werden:

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 20. Juni 2001, B 638/01, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend und beantragt, den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

1.3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 5 Abs. 1 und 2 FG 93, BGBl. Nr. 908/1993, lauteten:

"§ 5. (1) Die Errichtung und der Betrieb einer Fernmeldeanlage ist grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn kein Grund für eine Ablehnung gemäß § 11 vorliegt.

(2) Über einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Fernmeldeanlage hat das Fernmeldebüro zu entscheiden, in dessen örtlichem Wirkungsbereich die Fernmeldeanlage betrieben werden soll."

§ 9 FG 93 lautete:

"Ausnahmebewilligung

§ 9. (1) Der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr kann auf Antrag die Errichtung und den Betrieb einer Fernmeldeanlage zum Zweck der Erprobung bewilligen, wenn dagegen aus technischer Sicht keine Bedenken bestehen, insbesondere wenn Störungen anderer Fernmeldeanlagen nicht zu erwarten sind. Eine solche Bewilligung ist entsprechend zu befristen.

(2) Der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr kann das Fernmeldebüro, in dessen örtlichem Wirkungsbereich der Antragsteller seinen Hauptwohnsitz hat mit der Durchführung des im Abs. 1 angeführten Verfahrens betrauen und es ermächtigen, in seinem Namen zu entscheiden, wenn dadurch eine wesentliche Vereinfachung für den Antragsteller erzielt wird."

§ 11 FG 93 lautete:

"Ablehnung von Anträgen auf Bewilligung

§ 11. (1) Der Antrag auf Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Fernmeldeanlage ist abzulehnen, wenn

1. die Fernmeldeanlage den technischen Anforderungen nach § 3 nicht entspricht, insbesondere wenn Störungen anderer Fernmeldeanlagen zu erwarten sind;

2. durch die Errichtung und den Betrieb der Fernmeldeanlage wirtschaftliche Interessen des Betreibers des öffentlichen Fernmeldenetzes so wesentlich beeinträchtigt werden, dass die Erfüllung des öffentlichen Versorgungsauftrages gefährdet erscheint;

3. dem Verkehrsbedürfnis mit der nötigen Sicherheit und Schnelligkeit durch Übertragungswege des öffentlichen Fernmeldenetzes entsprochen werden kann und dies für den Antragsteller zeitlich und kostenmäßig zumutbar ist;

4. dem Verkehrsbedürfnis durch Errichtung entsprechender Leitungswege, deren Kosten nicht wesentlich höher liegen als die der beantragten Funkverbindung, innerhalb angemessener Frist entsprochen werden kann;

5. die beantragten Frequenzen im vorgesehenen Einsatzgebiet nicht zur Verfügung stehen oder wegen betrieblicher Belange, wie Nutzung des Frequenzspektrums, nicht zugeteilt werden können;

6. die erforderlichen Frequenzen im Interesse des wirtschaftlichen Ausbaues und störungsfreien Betriebes öffentlichen Zwecken dienender Fernmeldeanlagen nicht zugeteilt werden können oder

7. seit einem Widerruf gemäß § 13 Abs. 3 Z 3 nicht mindestens 6 Monate verstrichen sind.

(2) Der Antrag auf Bewilligung zur Einfuhr oder zum Vertrieb einer Funksendeanlage ist abzulehnen, wenn berechtigter Grund zur Annahme besteht, dass die Funksendeanlage nicht den technischen Anforderungen nach § 3 entspricht, insbesondere wenn für den Fall ihrer Inbetriebnahme Störungen anderer Fernmeldeanlagen zu erwarten sind."

§ 125 Abs. 2 TKG, BGBl. I Nr. 100/1997, lautete:

"Übergangsbestimmungen

§ 125. (1) (...)

(2) Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren, wie insbesondere das Verfahren zur Vergabe einer dritten Konzession zur Erbringung des reservierten Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk, sind nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage zu Ende zu führen."

2.2. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf richtige Anwendung der Gesetze, insbesondere des FG 93, verletzt. Die belangte Behörde sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin keine konkreten Angaben bezüglich einer zu genehmigenden Fernmeldeanlage gemacht, sondern nur die Nutzung der Frequenzen dargestellt hätte. Die Beschwerdeführerin habe u.a. am 4. März 2001 ein Patent vom 13. September 1994 eingereicht, das von einem ihrer früheren Mitarbeiter stamme und eine Fernmeldeanlage beschreibe, für die allerdings als wesentlicher Anteil noch die Zuweisung der beantragten Frequenzen fehle; diese Fernmeldeanlage sei inzwischen in unterschiedlichen Ausformungen kommerziell erhältlich. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin auch, dass die belangte Behörde ihr ein Informationsblatt zukommen habe lassen, das nicht einmal auf das anzuwendende Gesetz Bezug genommen habe; hiebei habe es sich um ein Informationsblatt betreffend Ausnahmebewilligungen gemäß § 4 TKG gehandelt, nicht aber betreffend Ausnahmebewilligungen gemäß § 9 FG 93. Im FG 93 sei kein Hinweis zu finden, wie spezifisch die Frequenzen für die Erprobung vor der Genehmigung nach § 9 FG 93 zu beschreiben wären; auch habe die belangte Behörde weitere Instruktionen vermissen lassen.

Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzulegen. Aus den von der belangten Behörde vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ergibt sich, dass die belangte Behörde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. Jänner 2001 ausdrücklich aufforderte, Angaben u.a. zu folgenden Punkten nachzureichen:

2.3. Die Beschwerdeführerin verkennt die Rechtslage nach dem FG 93, wenn sie die Ansicht vertritt, dass sie zunächst Anspruch auf "Zuerkennung der Frequenzen" hätte, um erst danach die Adaptierung der in dem von ihr vorgelegten Patent beschriebenen Fernmeldeanlage durchzuführen. Gegenstand der Überprüfung, ob eine Ausnahmebewilligung gemäß § 9 Abs. 1 FG 93 erteilt werden kann, war immer eine konkrete Fernmeldeanlage, da nur in Kenntnis der genauen technischen Spezifikationen, insbesondere der verwendeten Frequenz und der Sendeleistung, beurteilt werden kann, ob Störungen anderer Fernmeldeanlagen zu erwarten sind. Die "Zuerkennung von Frequenzen" ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin daher auch nicht "weniger" als die Bewilligung einer Fernmeldeanlage; § 9 FG 93 ging davon aus, dass Ausnahmebewilligungen nur für konkrete Fernmeldeanlagen zu erteilen waren und ließ für eine Zuteilung von Frequenzen ohne gleichzeitige Bewilligung einer Fernmeldeanlage keinen Raum.

2.4. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass sie sich in ihrem Antrag niemals auf eine ganz konkrete Gesetzesstelle bezogen hätte und dadurch schon offen gelassen hätte, ob sie eine Genehmigung gemäß § 5 FG 93 oder eine gemäß § 9 FG 93 anstrebe, ist festzuhalten, dass der Antrag an den Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr gerichtet war. Nach dem FG 93 war der Bundesminister ausdrücklich für Ausnahmebewilligungen gemäß § 9 FG 93 zuständig, während die Zuständigkeit für die Erteilung von Bewilligungen gemäß § 5 FG 93 bei den Fernmeldebüros lag. Zu einer Entscheidung über einen Antrag gemäß § 5 FG 93 wäre der Bundesminister daher nicht zuständig gewesen. Es kann der belangten Behörde auch angesichts der umfangreichen forschungsbezogenen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten werden, wenn sie von einem Antrag gemäß § 9 FG 93 ausgegangen ist; dies insbesondere im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung auch in der von der Beschwerdeführerin erhobenen Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof als Rechtsgrundlage für den Antrag bezeichnet wurde.

In ihrer Eingabe vom 5. März 2001 machte die Beschwerdeführerin erstmals geltend, dass für die Bewilligung "§ 9 FG 93 und § 5 FG 93 heranzuziehen" wären. Auf Seite 13 dieses Vorbringens führte die Beschwerdeführerin jedoch aus, dass im Jahr 1994 noch der § 9 FG 93 heranzuziehen gewesen wäre, sich inzwischen die technische Entwicklung jedoch soweit geändert habe, dass die Frequenzen auch nach § 5 FG 93 beantragt werden könnten. Die belangte Behörde ist daher im Recht, wenn sie im angefochtenen Bescheid auf einen Antrag gemäß § 5 FG 93 nicht eingegangen ist, da es sich bei einem auf diese Bestimmung gestützten Antrag - wie sich schon aus der unterschiedlichen Behördenzuständigkeit ergibt -

jedenfalls nicht um eine Antragsänderung handeln konnte, die im § 13 Abs. 8 AVG Deckung finden hätte können.

2.5. Die Beschwerde ist auch nicht im Recht, wenn sie der Behörde gesetzwidriges Handeln vorwirft, indem diese ausführe, dass über den Antrag der Beschwerdeführerin, ihr Frequenzen bis 105 GHz zuzuteilen, noch nicht zu entscheiden sei, da diesbezüglich keine Säumnis der Behörde vorliege, während sich aus dem Spruch des Bescheides ergebe, dass der Antrag zur Gänze abgewiesen worden sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit dem Schriftsatz vom 5. März 2001 ihren Antrag von "Frequenzen bis 3 GHz" auf "Frequenzen bis 105 GHz" erweiterte.

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragstellung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Der belangten Behörde kann nicht entgegengetreten werden, wenn sie die von der Beschwerdeführerin mit dem Schriftsatz vom 5. März 2001 vorgenommene umfassende Erweiterung des Antrages als die Sache ihrem Wesen nach ändernd beurteilt, zumal die Beschwerdeführerin damit an Stelle der bis dahin beantragten Genehmigung von Fernmeldeanlagen und Zuweisung von Frequenzen im Frequenzbereich bis 3 GHz nunmehr die Zuweisung von Frequenzen aus dem gesamten gemäß der Frequenzbereichszuweisungsverordnung, BGBl. II Nr. 149/1998, grundsätzlich für Funkdienste verfügbaren Frequenzspektrum beantragte. Diese Erweiterung des Antrages hätte die Überprüfung der Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung für einen wesentlich größeren Frequenzbereich erfordert. Da die Beschwerdeführerin jedoch ausdrücklich ihren Antrag vom 4. September 1994 aufrecht hielt und eine Entscheidung auf Basis des FG 93 für die von ihr im Jahre 1994 beantragten Frequenzen urgierte, konnte die belangte Behörde zu Recht über den ursprünglichen, auf Frequenzen unter 3 GHz gerichteten Antrag auf Basis des FG 93 absprechen. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Widersprüchlichkeit zwischen Spruch und Begründung liegt nicht vor, da im Spruch eindeutig der Antrag vom 4. September 1994 abgewiesen wird, womit schon begrifflich ein Antrag, der erst am 5. März 2001 eingebracht wurde, nicht erfasst sein kann.

2.6. Da die geltend gemachte Rechtswidrigkeit somit nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG i. V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. Dezember 2003