Administrative court annuls dismissal decision due to procedural delay in presenting expert medical reports to the employee.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Gemeinde Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die 1962 geborene Beschwerdeführerin steht als Gesundheits- und Krankenschwester in Ruhe seit 1. Juli 1999 in einem öffentlichrechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Gemeinde Wien. Der Beschwerdefall betrifft eine Angelegenheit aus der Zeit, in der sie sich noch im Dienststand befand.

Nach der am 10. November 1990 erfolgten Geburt ihres dritten Kindes befand sie sich bis zum 10. November 1993 im Karenzurlaub. Sie nahm am 11. November 1993 ihren Dienst (als Krankenschwester) im SMZ-Ost auf, in das sie auf ihren Wunsch auf Grund eines in der Zwischenzeit erfolgten Wohnungswechsels in den 22. Bezirk versetzt worden war. Für die Zeit ab 11. November 1993 wurde ihr jeweils für ein Jahr bis 10. November 1995 eine Teilzeitbeschäftigung zur Pflege ihres Kindes im Ausmaß von 25 Wochenstunden nach § 23b DO 1966 (nunmehr § 28 DO 1994) bewilligt.

Ab dem Spätsommer 1994 traten nach dem Tod ihres Vaters und dem Selbstmord ihres Bruders (Juli 1994) lange "Krankenstände" (so z. B. während des gesamten Jahres 1995) auf. Die in dieser Zeit erstellten amtsärztlichen Gutachten ergaben, dass die Beschwerdeführerin infolge ihres psychischen Krankheitsbildes (Depression; Angstneurosen) außerhalb des Pflegebereiches beschränkt dienstfähig sei. Auf Grund des aus medizinischer Sicht erstellten (eingeschränkten) Leistungskalküls erfolgte am 8. Jänner 1996 ein Arbeitsversuch in der HNO-Ambulanz des SMZ-Ost (Ablage und Einordnen von Ambulanzkarten), der jedoch nach wenigen Stunden scheiterte (neuerlicher "Krankenstand" der Beschwerdeführerin ab 9. Jänner bis einschließlich 3. Juni 1996). Am 4. Juni 1996 trat sie ihren Dienst in der Zentralsterilisation des SMZ-Ost an. Vom 16. August 1996 bis 28. August 1997 sowie ab 1. September 1997 befand sie sich (nach den vorgelegten Verwaltungsakten) bis jedenfalls zur Erlassung des Bescheides der Dienstbehörde erster Instanz vom 5. Mai 1998 (über spätere Zeiträume liegen keine Unterlagen vor) wegen verschiedener Erkrankungen (Harnwegsinfekt, Bronchitis, Depressionen, eitrige Rachenentzündung) ununterbrochen im "Krankenstand".

Im amtsärztlichen Gutachten vom 7. November 1997 (das auf Grund eines von der Personalstelle des SMZ-Ost Ende Oktober 1997 erfolglos angeordneten Dienstantritts erstellt wurde) wurde der aktuelle "Krankenstand" unabhängig von der psychischen Grundproblematik auf Grund einer eitrigen Rachenentzündung als gerechtfertigt angesehen, jedoch nach deren Abklingen die Möglichkeit der Heranziehung der Beschwerdeführerin zu "psychisch leichten Arbeiten" bejaht. Von psychiatrischer Seite wurde ein nochmaliger Dienststellenwechsel empfohlen, da die Konfliktsituation an der derzeitigen Arbeitsstelle die psychische Belastbarkeit zusätzlich vermindere. Angeschlossen war dem ein Leistungskalkül (aus medizinischer Sicht), in der u.a. die Heranziehung der Beschwerdeführerin zu Tätigkeiten unter geringer psychischer Belastung, bei mittlerer körperlicher Beanspruchung in geschlossenen Räumen, in Kälte, Hitze und Nässe sowie Feinarbeiten als zumutbar angesehen wurden.

Dazu teilte die Direktion des SMZ-Ost der MA 2 (Dienstbehörde erster Instanz) mit Schreiben vom 27. November 1997 mit, dass eine diesem Gutachten entsprechende Verwendung in der unreinen Zone der Zentralsterilisation gegeben sei. Diese Verwendung umfasse unter genauer Anweisung folgende Tätigkeiten:

Hervorhebungen im Original):

"Betrifft:

Patientin, geb...... 1962;

Vorübergehende Arbeitsunfähigkeit zufolge psychiatrischer

Erkrankung;

Es wird bestätigt, dass die Patientin, geb. 1962, im Mai 1998

"(1) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder einen anderen wichtigen, seine Person betreffenden Grund verhindert, den Dienst zu versehen, so hat er dies dem Vorgesetzten unverzüglich zu melden. Der Beamte hat den Grund für die Dienstverhinderung unverzüglich zu bescheinigen, wenn es der Vorgesetzte verlangt oder wenn die Dienstverhinderung länger als drei aufeinander folgende Kalendertage dauert. Die Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unfall ist durch eine ärztliche Bestätigung oder durch eine Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt zu bestätigen.

(2) Ein wegen Krankheit, Unfall oder gemäß § 62 vom Dienst abwesender Beamter hat sich auf Verlangen des Magistrates einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an dieser Untersuchung, sofern es ihm zumutbar ist, mitzuwirken und sich gegebenenfalls einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen.

...

(4) Kommt der Beamte den sich aus Abs. 1 bis 3 ergebenden Verpflichtungen nicht nach, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt."

3.1. Die Beschwerdeführerin bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes u.a. vor, sie sei ihrer Pflicht nach § 31 Abs. 1 DO 1994 nachgekommen, weil sie ihre Krankenstände jeweils durch eine ärztliche Bestätigung bescheinigt habe. Auf Grund dieser Bestätigungen habe sie auf die inhaltliche Richtigkeit der "Krankschreibungen" vertrauen können. Wenn die belangte Behörde aufgrund von Gutachten ihrer Amtsachverständigen zur Ansicht gelangt sei, dass sie - wenn auch nur beschränkt - einsetzbar gewesen sei, liege deswegen keinesfalls ein unentschuldigtes Fernbleiben vor, weil sie auf die Richtigkeit der ärztlichen Atteste habe vertrauen können.

3.2. Schon dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin trifft im Ergebnis zu.

3.2.1. Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im strittigen (vom angefochtenen Bescheid erfassten) Zeitraum ihrer Melde- und Bescheinigungspflicht (Vorlage einer ärztlichen Bestätigung) nach § 31 Abs. 1 Satz 1 und 3 DO 1994 nachgekommen ist, so dass die in § 31 Abs. 4 leg. cit. für den Fall der Nichterfüllung (auch) dieser Pflichten normierte Rechtsfolge nicht in Betracht kommt.

3.2.2. Es trifft zu, dass das Vorliegen einer ärztlichen Bestätigung über seine Erkrankung - im Gegensatz zur Vorgangsweise bei privatrechtlichen Dienstverhältnissen, wo der Bedienstete in Bezug auf den zuständigen Sozialversicherungsträger vom Arzt "krankgeschrieben" wird - allein noch nicht die Abwesenheit des Beamten vom Dienst rechtfertigt, weil die Beurteilung der Frage seiner Dienstfähigkeit eine Rechtsfrage darstellt, deren Lösung der Dienstbehörde zusteht (vgl. dazu z.B. das zur DO 1994 ergangene hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 2000/12/0216, mwN). Eine durch Krankheit bedingte Dienstverhinderung ist dann gerechtfertigt, wenn sie die ordnungsgemäße Dienstleistung des Beamten an seinem Arbeitsplatz verhindert, durch die Dienstleistung die Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung gegeben wäre oder die Dienstleistung für den Beamten eine objektiv unzumutbare Unbill darstellen würde (siehe dazu zuletzt das zur insofern vergleichbaren Rechtslage nach dem BDG 1978 ergangene hg. Erkenntnis vom 13. September 2002, Zl. 98/12/0096, mwN). Daher kommt es darauf an, worin die Tätigkeiten der im Zeitpunkt der "Versäumung des Dienstes" aktuellen Verwendung des Beamten bestehen und welche Tätigkeiten ihm bei seinem Gesundheitszustand zumutbar waren. Erst die Gegenüberstellung dieser beiden Gruppen ermöglicht der Behörde die Lösung der Rechtsfrage, ob ein ausreichender Entschuldigungsgrund für ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst bestanden hat oder nicht.

In diese Richtung (einer objektiven Prüfung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin und der Tauglichkeit eines der eingeschränkten Dienstfähigkeit entsprechenden neuen Arbeitsplatzes) hat die belangte Behörde Ermittlungen angestellt. Sie hat auch zutreffend in Auseinandersetzung mit einem diesbezüglichen Berufungsvorbringen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin aus dem Schweigen der Amtsärztin (keine Mitteilung der Dienstfähigkeit bzw. Dienstantrittsaufforderung) keine konkludente Genehmigung der Dienstabwesenheit ableiten durfte, weil die Sachverständige zu einer derartigen Äußerung nicht berechtigt gewesen sei.

3.2.3. Sie hat aber dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 DO 1994 für den Verlust des Anspruches auf das Diensteinkommen u.a. fordert, dass das Fernbleiben des Beamten "unentschuldigt" erfolgte, und es daher auch auf eine subjektive Komponente ankommt. Der Beamte, der die ihm zukommende Melde- und Bescheinigungspflicht (Vorlage einer ärztlichen Bestätigung) erfüllt hat, darf grundsätzlich so lange auf die ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt. Das Vertrauen auf die ärztliche Bestätigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung (Versäumung des Dienstes), sohin die (dadurch begründete) subjektive Einschätzung des Beamten, wird allerdings dann nicht geeignet sein, sein Fernbleiben im Sinn des § 32 Abs. 1 DO 1994 zu entschuldigen, wenn er auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestätigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung (Versäumung des Dienstes) vertrauen konnte und durfte (zur Beachtlichkeit dieser subjektiven Komponente auch im Anwendungsbereich der DO 1994 siehe das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 2000/12/0216, unter Hinweis auf VwSlg. Nr. 12.753/A - nur Leitsatz; zu dieser zum BDG 1979 bzw. GehG ergangenen Rechtsprechung siehe z.B. die hg. Erkenntnisse vom 2. Mai 2001, Zl. 95/12/0260, sowie vom 13. September 2002, Zl. 98/12/0096).

3.2.3.1. Solche besonderen Umstände liegen im Beschwerdefall (nach der Aktenlage und den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen) zunächst bis zum 13. März 1998 nicht vor. Den letzten vor dem 23. Februar 1998 von der Personalstelle des SMZ-Ost bzw. der Dienstbehörde erster Instanz (MA 2) verfügten erfolglosen Aufforderungen zum Dienstantritt vom 22. Oktober 1997, vom 4. Dezember 1997 sowie vom 6. Februar 1998 war die Beschwerdeführerin mit dem Vorbringen nicht nachgekommen, sie leide an einer eitrigen Rachenentzündung bzw. an einer Blasenentzündung (Harnwegsinfekt). Diese jeweils aktuellen Erkrankungen standen auch im Vordergrund der nachfolgenden Kontrolluntersuchungen durch den Amtsarzt und wurden bestätigt (amtsärztliche Gutachten vom 7. November 1997, vom 13. Jänner und 16. Februar 1998), auch wenn die psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin jeweils mitbehandelt und als für sich allein nicht ausreichend angesehen wurde, ihre deshalb als eingeschränkt eingestufte Dienstfähigkeit, für die nach Auffassung der Dienstbehörde ein tauglicher Arbeitsplatz (in der Zentralsterilisation des SMZ-Ost) zur Verfügung stand, zu verneinen, was der Beschwerdeführerin auch auf Grund der mit den Dienstantrittsaufforderungen vom 4. Dezember 1997 und 6. Februar 1998 übermittelten Unterlagen bekannt war.

Als Grund ihrer Weigerung am 23. Februar 1998 ihren Dienst anzutreten, brachte die Beschwerdeführerin jedoch (jedenfalls erstmals nach längerer Zeit) Panikattacken vor, die ihrer psychischen Krankheit zuzuordnen sind. Berücksichtigt man die unterschiedliche Intensität und auch das überraschende Auftreten solcher Attacken, als deren Auslöser insbesondere Stresssituationen in Frage kommen, sowie die im Gutachten der Amtsärztin vom 24. Februar 1998 enthaltene Schilderung der Beschwerden, konnte die Beschwerdeführerin in Verbindung mit der von ihr vorgelegten ärztlichen Bestätigung (die die Art der Krankheit nicht anzugeben hat) und der Kurzmeldung des PSD Ottakring vom 24. Februar 1998 (selbst wenn man diese Kurzmeldung - wie die belangte Behörde - nur als Bestätigung, und nicht als Gutachten einstuft) zumindest subjektiv auf das Vorliegen einer derartigen ihre Dienstverhinderung rechtfertigenden Krankheit vertrauen.

Auf Grund der Aktenlage ist nämlich davon auszugehen, dass die Amtsärztin bei der Untersuchung vom 23. Februar 1998 der Beschwerdeführerin nicht das Ergebnis derselben mitgeteilt oder die (von ihr informierte) Dienstbehörde an diesem Tag z.B. eine neuerliche Aufforderung zum Dienstantritt ausgesprochen hat.

Erst durch das der Beschwerdeführerin am 13. März 1998 zugestellte Schreiben der Dienstbehörde erster Instanz vom 11. März 1998 (einschließlich der übermittelten Unterlagen) wurde sie vom Ergebnis der Gutachten vom 16. und 23. Februar 1998 informiert. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte sie daher (jedenfalls auf dem Boden der bisherigen Feststellungen) auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestätigung ihres Krankenstandes vertrauen, sodass ihr Fernbleiben ab 23. Februar 1998 bis zum 13. März 1998 als unverschuldet anzusehen ist.

3.2.3.2. Was den Zeitraum ab Zustellung dieses Schreibens bis zum 11. Mai 1998 (Zustellung des Bescheides der Dienstbehörde erster Instanz vom 5. Mai 1998) betrifft, liegt im Beschwerdefall eine besondere Konstellation vor, die sich - ungeachtet ihres ab 13. März 1998 gegebenen Kenntnisstandes - zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkt. Sie hat nämlich in der ihr zur Abgabe einer Stellungnahme zum Behördenvorhalt vom 11. März 1998 gesetzten Frist im Zusammenhang mit ihrer Kritik, es sei bei ihrer Untersuchung am 23. Februar 1998 trotz ihres mehrfachen Ersuchens kein einschlägiger Facharzt beigezogen worden, auf ihre in der Zwischenzeit (aus Anlass ihres Antrages auf Versetzung in den Ruhestand) am 17. März 1998 durchgeführte amtsärztliche Untersuchung durch einen solchen Facharzt hingewiesen, deren Termin ihr zweifellos bereits im Zeitpunkt der Zustellung des Behördenvorhalts bekannt war. Aus den Feststellungen von Sachverständigen zu der für die Versetzung in den Ruhestand zentralen Frage der Dienstunfähigkeit im Sinn des § 68 Abs. 1 Z. 2 bzw. Abs. 2 Z. 3 DO 1994 können sich auch Rückschlüsse für das Verfahren nach § 32 Abs. 1 Satz 1 DO 1994 ergeben (vgl. dazu die Konstellation im hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 98/12/0219). Davon ist auch die Dienstbehörde erster Instanz ausgegangen, hat sie sich doch im Verfahren nach § 32 Abs. 1 DO 1994 u.a. auch auf das im Ruhstandsversetzungsverfahren erstellte Gutachten der Amtssachverständigen vom 31. März 1998 (einschließlich des psychiatrischen Gutachtens vom 20. März 1998) gestützt. Unter Berücksichtigung dieses zeitlichen und sachlichen Zusammenhanges kann es in diesem Sonderfall der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie das Ergebnis dieser Begutachtung abgewartet hat. Vom Ergebnis des unter Verwertung der Begutachtung vom 17. März 1998 erstellten Gutachtens der Amtsärztin vom 31. März 1998 hat die Beschwerdeführerin im Verfahren nach § 32 DO 1994 nach der Aktenlage frühestens ab der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides vom 5. Mai 1998 erfahren, was sie auch in ihrer Berufung mit Erfolg gerügt hat, wurden ihr doch diese Gutachten (im vorliegenden Verfahren) von der belangten Behörde erstmals im Berufungsverfahren vollinhaltlich zur Kenntnis gebracht. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte sie daher auf die Richtigkeit der von ihr vorgelegten ärztlichen Atteste vertrauen.

4. Aus diesen Gründen war daher der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

5. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und § 49 in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501. Die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 11. Dezember 2002