VwGH revokes license revocation for refusing breath test; actual driving must be proven for 'specific fact' under FSG.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 24 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 und § 7 Abs. 1 Führerscheingesetz-FSG die Lenkberechtigung für die Klassen A und B für die Dauer von sechs Monaten entzogen. Weiters wurde eine Nachschulung angeordnet und der Beschwerdeführer zur Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens aufgefordert.

In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde aus, es stehe fest, dass der Beschwerdeführer am 8. September 1999 die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert habe. Wenn er bestreite, das Kraftfahrzeug gelenkt zu haben, sei dazu anzumerken, dass dies nicht notwendig sei. Für die Berechtigung der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung genüge es, wenn bloß der Verdacht bestehe, ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Die Rechtmäßigkeit der Bestrafung wegen Verweigerung der Atemluftuntersuchung sei nicht davon abhängig, ob im folgenden Verwaltungsstrafverfahren der Beweis des Lenkens des Fahrzeuges erbracht werde oder nicht. Ein Verdacht sei gegeben, weil der vom Beschwerdeführer geschilderte Sachverhalt nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entspreche. Dem Beschwerdeführer sei daher das Delikt der Verweigerung der Atemluftuntersuchung im Sinne des § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 zur Last zu legen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und auf die Einbringung einer Gegenschrift verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 7 Abs. 3 Z. 1 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz-SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

Nach dem klaren Wortlaut dieser Gesetzesstelle ("... gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei ...") kommt es - anders als bei der verwaltungsstrafrechtlichen Beurteilung der Verweigerung der Atemluftuntersuchung - für das Vorliegen einer bestimmten Tatsache gemäß § 7 Abs. 3 Z. 1 FSG auch entscheidend auf das tatsächliche Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges durch die betreffende Person an (vgl. dazu das zum insoweit wortgleichen § 66 Abs. 2 lit. e KFG 1967 idF vor der 19.KFG-Novelle, BGBl.I Nr.103/1997, ergangene hg. Erkenntnis vom 9. Februar 1999, Zl. 97/11/0307). Dies hat die belangte Behörde verkannt, wenn sie ihren Bescheid allein darauf gestützt hat, dass der Beschwerdeführer eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO 1960 begangen habe, und die Frage nach der Lenkereigenschaft des Beschwerdeführers ausdrücklich offen gelassen hat.

Aus dem dargelegten Grund war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens erfolgte deshalb, weil in den in der zitierten Verordnung genannten Pauschalbeträgen für Schriftsatzaufwand die Umsatzsteuer bereits enthalten ist.

Wien, am 23. Mai 2000