Unlawful foreign national employment without work permit; evidentiary insufficiency of sham subcontracting claim in administrative penalty

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Aus dem Verwaltungsakt ist zu entnehmen:

Am 4. August 1997 um 19.30 Uhr wurden die ungarischen Staatsangehörigen L. B. und J. P. von einer Außendienststreife des Gendarmeriepostens H im Ortsgebiet von G auf Grund einer "Rauferei" im Bereich der Baustelle B.-Gasse angehalten und einer fremdenpolizeilichen Kontrolle unterzogen. Dabei gaben sie - im Wesentlichen übereinstimmend - an, sie hätten am 1. August 1997 einen Herrn K. in Ungarn kennen gelernt, der erklärt habe, für sie in Österreich Arbeit zu haben. Am 4. August 1997 seien sie gemeinsam im Beisein eines weiteren ungarischen Staatsangehörigen, der als Dolmetscher fungiert habe, von Szombathely nach Österreich eingereist und von K. zur Baustelle in G gebracht worden. Dabei habe K. erklärt, dass sie für den Quadratmeter 25 S bezahlt bekommen würden. Sodann hätten sie von 8.30 Uhr bis ca. 19.00 Uhr Maurerarbeiten (Ausbesserung einer Fassade) durchgeführt. Tatsächlich seien sie bisher nicht entlohnt worden. Nach dem weiteren Inhalt der Anzeige des Gendarmeriepostens H vom 8. August 1997 seien von den Liegenschaftseigentümern der Liegenschaft in G Fassadenrenovierungsarbeiten an die Firma C Bauträger GesmbH mit Sitz in W, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei, erteilt worden, die zur Durchführung dieser Arbeiten wiederum einen Werkvertrag vom 22. Juli 1997 mit der Firma M BT mit Sitz in Szentpetersa, Ungarn, abgeschlossen habe.

Mit Schreiben der Behörde erster Instanz vom 18. September 1997 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, zu dem gegen ihn erhobenen Vorwurf, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung der C Bauträger Gesellschaft mbH nach außen berufenes Organ im Sinne des § 9 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber am 4. September 1997 entgegen der Bestimmung des § 3 Abs. 1 des AuslBG die zwei ungarischen Staatsbürger B. L. und P. J., für welche weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen hätten, mit Fassadenarbeiten in G, B-Gasse 6, beschäftigt, und dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt habe, zur Stellungnahme aufgefordert.

Anlässlich seiner daraufhin am 2. Oktober 1997 vor der Behörde erster Instanz durchgeführten Einvernahme gab der Beschwerdeführer an, er habe für die Arbeiten an der Baustelle in G eine Subfirma, nämlich die Firma M B.T. aus Ungarn, beschäftigt. Die beiden ungarischen Arbeiter seien Angehörige dieser Firma. Der Chef dieser Einzelfirma, K., habe bei der Vergabe des Auftrages einen seriösen Eindruck gemacht. Als jedoch nach vier Tagen die geforderten Unterlagen (gemeint: Übersetzungen von Arbeitspapieren) noch nicht nachgebracht worden seien, habe seine Firma (die des Beschwerdeführers) sofort ein Kündigungsschreiben an die Firma M BT gerichtet. Außerdem hätten die Arbeiter nicht vor Vorlage der entsprechenden Unterlagen zu arbeiten anfangen dürfen.

Hiezu legte der Beschwerdeführer der Behörde erster Instanz einen mit 22. Juli 1997 datierten "Werkvertrag" mit der Firma M BT in Szentpetersa vor, nach dem sich die letztgenannte Firma verpflichtet habe, "sämtliche Arbeiten" entsprechend der ÖNORM und der Vorgabe der Firma -C Bauträger fachgerecht durchzuführen. Gleichzeitig erklärte der Unterzeichnete der ungarischen Firma, für diese voll zeichnungsberechtigt zu sein und sich verpflichtet zu haben, nur Arbeiter zu beschäftigen, die eine gültige Arbeitsgenehmigung hätten, die auf Verlangen vorzuweisen sei, oder die aus dem EU-Raum und bei der Firma M BT gemeldet seien. Die Firma M BT übernehme sämtliche Kosten für eventuelle Schäden, die der C Bauträger durch Nichteinhaltung dieser Vereinbarung entstünden. Eine weitere Detaillierung der darin vereinbarten Arbeiten erfolgte in diesem Vertrag allerdings nicht.

Weiters legte der Beschwerdeführer ein Schreiben der Firma C Bauträger GesmbH vom 1. August 1997 an die Firma M BT des Inhaltes vor, "leider" habe die Aufforderung zur erfolgen, die Arbeiten auf der "begonnenen Baustelle" sofort einzustellen, da "bis dato die Übersetzungen der vorgelegten Papiere der verwendeten Arbeiter nicht beigebracht worden" seien. Die Wiederaufnahme der Arbeiten könne erst nach Vorlage der Beschäftigungsbewilligungen erfolgen.

Auf Grund einer offenbar auf einer anderen rechtlichen Subsumtion beruhenden Stellungnahme des Arbeitsinspektorates erging an den Beschwerdeführer eine weitere Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. Jänner 1998, in welchem dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wurde, im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG die Arbeitsleistung der genannten Ausländer, die von dem ungarischen Arbeitgeber M, der über keinen Betriebssitz im Inland verfüge, in Anspruch genommen zu haben.

Mit Schreiben vom 23. Februar 1998 rechtfertigte sich der Beschwerdeführer auch gegen diesen Vorwurf dahingehend, die Baustelle sei "bereits am 5. August 1997 beendet" worden, die Firma M sei an dieser Baustelle nur "probeweise beschäftigt" worden, da die Arbeiten jedoch nicht in der erwarteten Qualität erbracht worden seien, sei der Werkvertrag gekündigt und für die erbrachte Arbeit, die von firmeneigenen Arbeitern ausgebessert hätte werden müssen, nichts bezahlt worden. Aus welchen Gründen sich die beiden ungarischen Arbeiter auf der Baustelle aufgehalten hätten, sei unklar.

Die Stellungnahme des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten vom 2. Juni 1998, die im Sinn des § 45 AVG dem Beschwerdeführer zur Verständigung übermittelt worden war, war Anlass für eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers vom 3. Juli 1998, in der er klarzustellen versuchte, seine Firma habe die Subfirma M nicht mit Ausbesserungsarbeiten beauftragt. Es seien diese auch durch Arbeiter, die in seinem Betrieb beschäftigt seien, durchgeführt worden. Es sei allerdings möglich, dass die Firma M Leute zur Baustelle geschickt habe, um Ausbesserungsarbeiten vorzunehmen, weil ihr mitgeteilt worden sei, dass die ausgeführten Arbeiten wertlos bzw. Ausbesserungsarbeiten mehr Zeit in Anspruch nähmen als die von der Firma M geleisteten Arbeiten wert seien. Sicher sei, dass die Firma C die Subfirma nicht mit Ausbesserungsarbeiten beauftragt habe. Vor allem schon deshalb nicht, weil der Eindruck entstanden sei, dass "diese Arbeiter ihr Handwerk nicht verstünden".

Ohne weitere Erhebungen hiezu erließ die Behörde erster Instanz ihr Straferkenntnis vom 20. Juli 1998, in welchem der Beschwerdeführer schuldig erkannt wurde, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung der C Bauträger Gesellschaft mbH nach außen berufenes Organ im Sinne des § 9 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber mit Sitz in Wien im Standort Wien, B.-Straße , am 4. August 1997 entgegen der Bestimmung des § 3 Abs. 1 AuslBG die ungarischen Staatsbürger L. B. und J. P., für welche weder Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen hätten, mit Fassadenarbeiten in G, B-Gasse , beschäftigt habe. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 AuslBG verletzt und mit zwei Geldstrafen zu je S 15.000,-- samt Kostenbeitrag zu bestrafen gewesen. Dabei ging die Behörde erster Instanz davon aus, die im Spruch näher umschriebene Verwaltungsübertretung sei mit Schreiben des Gendarmeriepostens H vom 8. August 1997 zur Anzeige und dem Beschwerdeführer auch mittels nachweislich an ihn ergangenen Aufforderungen zur Rechtfertigung zur Kenntnis gebracht worden. Dieser habe im Laufe des Ermittlungsverfahrens zu seiner Rechtfertigung die bereits oben wiedergegebenen Stellungnahmen abgegeben. Der strafbare Tatbestand sei "somit als eindeutig erwiesen zu erachten". Daran anschließend folgen Ausführungen zur Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung, in der er die Unterlassung der Einvernahme der involvierten ungarischen Staatsangehörigen B., P. und K. rügt. Zum Zeitpunkt der Betretung der Arbeiter habe eine Geschäftsverbindung zwischen der Firma M und der Firma C nicht mehr bestanden. Da man eine Baustelle nach Arbeitsende nicht hermetisch abriegeln könne und dazu ein Geschäftsführer auch nicht verpflichtet sei, dürfe es ihm nicht angelastet werden, wenn Ausländer nach Arbeitsende auf der Baustelle bzw. in deren Nähe angetroffen würden. Hätte er davon gewusst, hätte er die beiden Ungarn von der Baustelle verjagt. Realitätsnäher sei daher die Annahme, die beiden Ungarn hätten versucht, ihre unsachgemäße Arbeit auszubessern, um so noch zu Geld zu kommen. Im Zweifel hätte die Behörde jedoch davon ausgehen müssen, dass dies ohne Wissen des Beschwerdeführers erfolgt sei.

Nach Durchführung einer (mehrfach erstreckten) öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erließ die belangte Behörde den nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 7. April 2000, mit welchem sie der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gab und das angefochtene Straferkenntnis bestätigte.

Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und wörtlicher Wiedergabe der Angaben der in der Berufungsverhandlung vernommenen Zeugen traf die belangte Behörde die Feststellung, der Sachverhalt werde, "wie er im Straferkenntnis umschrieben" sei, "als erwiesen festgestellt", insbesondere, dass die genannten Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle am 4. August 1997 von 8.30 Uhr bis 19.00 Uhr gearbeitet hätten und dies unter Aufsicht des Bauleiters der Firma C geschehen sei, der die genannten Arbeiter auch von der Baustelle weggeschickt habe.

Dieser Bauleiter habe auch den angeblichen Werkvertragspartner, Herrn K., beaufsichtigt und dieser habe auch selbst mitgearbeitet. K. habe auch eine Aufsicht über die beiden Ausländer gehabt. Der Vertrag habe keine Ausführungen über das Entgelt (Werklohn) enthalten, das je nach Baustelle nach Besichtigung verschieden vereinbart worden sei. Der Werkvertrag bezeichne kein konkretes Werk, weil es dort lediglich heiße: "sämtliche Arbeiten". Das Gerüst sei von der C Bauträger GesmbH und nicht von K. zur Verfügung gestellt worden, ohne dass dies dem Vertrag zu entnehmen gewesen sei.

Nach Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung führte die belangte Behörde rechtlich aus, da die gegenständlichen Ausländer "unter Aufsicht" des Bauleiters der Firma C gearbeitet hätten und dieser nach seinen Angaben auch die Arbeiter von der Baustelle weggeschickt habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeiten mittels Subvertrages weitergegeben worden seien, zumal der Bauleiter insoweit glaubwürdig angegeben habe, er habe sogar K. beaufsichtigt und dieser habe selbst mitgearbeitet. An dieser Beurteilung vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass K. auch eine Aufsicht über die Ausländer gehabt habe.

All dem sei zu entnehmen, dass der Bauleiter der Firma C Bauträger GesmbH nicht nur die Aufsicht, sondern auch ein Weisungsrecht gegenüber den beiden Ausländern gehabt habe. Daraus sei zu schließen, dass es sich bei dem vorgelegten Werkvertrag nur um einen Scheinvertrag gehandelt habe, zumal dieser Vertrag keine Ausführungen über das Entgelt (Werklohn) treffe und das Gerüst von der C Bauträger GesmbH und nicht von K. zur Verfügung gestellt worden sei, ohne dass dies dem Vertrag zu entnehmen gewesen wäre. Der objektive Tatbestand sei damit verwirklicht, der Beschwerdeführer habe im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG nicht glaubhaft machen können, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Nichtbestrafung nach dem AuslBG verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete jedoch keine Gegenschrift, sondern beantragte lediglich die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG erwogen:

Nach § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, gilt als Beschäftigung die Verwendung