Prerequisite failure for demolition order under § 37 Abs. 2 TBO 1998 due to lack of specific demand to file a building notification

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Innsbruck hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Auf Grund eines Ortsaugenscheines am 26. April 1999 durch die Bau- und Feuerpolizei der Landeshauptstadt Innsbruck wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf einem Grundstück in der KG H einen Holzzaun mit einer Länge von ca. 25 m und einer Höhe von ca. 0,75 m errichtet habe. Da der Zaun entsprechend dem gültigen Bebauungsplan vom 24. April 1980 in der Mitte der zukünftigen Straße und damit vor der rechtsgültigen Straßenfluchtlinie gelegen sei, wurde die Abteilung Baurechtsamt aufgefordert, die bescheidmäßige Entfernung des Zauns vorzuschreiben. Hierauf erging ein Schreiben vom 18. Mai 1999 an den Beschwerdeführer, mit welchem ihm eine Abschrift der Mitteilung der Abteilung Bau- und Feuerpolizei über die Feststellung der konsenslosen Errichtung einer Einfriedung auf dem näher bezeichneten Grundstück übermittelt wurde. Ferner wurde dem Beschwerdeführer nach diesem Schreiben "vor Erlassung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 37 Tiroler Bauordnung 1998 ... die Möglichkeit eingeräumt, hiezu binnen längstens drei Wochen ab Erhalt dieser Zuschrift eine allfällige schriftliche Stellungnahme einzubringen" und wurde ausgeführt, dass ihm "im eigenen Interesse nahegelegt" werde, "die Einfriedung unverzüglich zu entfernen, zumal gemäß § 5 Abs. 3 Tiroler Bauordnung 1998 Einfriedungen gemäß § 5 Abs. 2 lit. f leg. cit. nicht vor der Straßenfluchtlinie errichtet werden dürfen." Der Beschwerdeführer antwortete auf dieses Schreiben mit einem Schriftsatz vom 29. Mai 1999, in dem er im Wesentlichen seinen Rechtsstandpunkt, dass der Zaun die Westgrenze seines Privatgrundstückes einfriede und er daher diesen Zaun vorerst nicht entfernen werde, bekräftigte.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Innsbruck vom 25. August 1999 wurde gemäß § 37 Abs. 1 Tiroler Bauordnung 1998 dem Beschwerdeführer die Beseitigung des Holzzaunes binnen einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft des Bescheides aufgetragen. Auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers erging der angefochtene Bescheid, mit dem die belangte Behörde die Berufung als unbegründet abwies. Die belangte Behörde verweist begründend zunächst darauf, dass der Zaun nach dem in Geltung stehenden Bebauungsplan vom 25. April 1980 genau in der Mitte der zukünftig geplanten Straße und daher vor der rechtsgültigen Straßenfluchtlinie liege. Nach § 5 Tiroler Bauordnung 1998 (insbesondere Abs. 2 lit. f im Zusammenhang mit Abs.

3) dürften Einfriedungen nicht vor der Straßenfluchtlinie errichtet werden. Nach § 20 Abs. 3 Tiroler Bauordnung 1998 bedürfe die Errichtung und Änderung einer Einfriedung bis zu einer Höhe von insgesamt 1,50 m gegenüber der Verkehrsfläche zumindest einer Baubewilligung bzw. sei diese bauliche Anlage der Behörde anzuzeigen. Gemäß § 37 Abs. 2 Tiroler Bauordnung 1998 habe die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage dann, wenn eine anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Bauanzeige errichtet oder geändert worden sei, eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb der die Bauanzeige nachzuholen sei.

Verstreiche diese Frist ungenützt oder werde das Bauvorhaben nach § 22 Abs. 3 dritter Satz untersagt, so habe die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung aufzutragen. Dies gelte auch dann, wenn eine solche bauliche Anlage erheblich abweichend von der Bauanzeige ausgeführt worden sei. Nach dem Akteninhalt stehe fest, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben der Baubehörde vom 18. Mai 1999 auf den Umstand hingewiesen worden sei, dass für den damals bereits errichteten Zaun ein Beseitigungsauftrag erlassen werde, wenn nicht längstens nach drei Wochen ab Erhalt dieser Aufforderung ein Anzeige- bzw. ein Bewilligungsverfahren eingeleitet werden würde.

Es sei dem Akteninhalt weiters zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer hiezu die Meinung vertreten habe, dass es sich bei dieser Einfriedung um keine bauliche Anlage nach der Tiroler Bauordnung handle und sich daher weigere, den Zaun zu entfernen. Nachdem feststehe, dass die Anlage zumindest anzeigepflichtig sei, eine derartige Bauanzeige trotz Aufforderung seitens der Behörde jedoch nicht erstattet worden sei, sei der Beseitigungsauftrag zu Recht ergangen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 15. Dezember 1999, B 1933/99, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit wird geltend gemacht, dass die Behörden entgegen der Bestimmung des § 37 Abs. 2 Tiroler Bauordnung 1998 den Beschwerdeführer nicht aufgefordert hätten, eine Bauanzeige nachzuholen; unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften wird die Verletzung des Parteiengehörs wegen der Nichtbeachtung der schriftlichen Stellungnahme des Beschwerdeführers gerügt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 20 Tiroler Bauordnung 1998, LGBl. Nr. 15/1998, lautet

auszugsweise:

"§ 20

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben,

Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

...

d) die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden.

(2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder d einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

a) ...

...

c) die Errichtung und Änderung von Terrassen, Pergolen und dergleichen sowie von Geräteschuppen, Holzschuppen und dergleichen bis zu einer Grundfläche von 10 m2 und einer Höhe von 2,80 m;

d) ...

(3) Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen:

a) Baumaßnahmen im Inneren von Gebäuden, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse nicht wesentlich berührt werden, ...

...

c) die Errichtung und Änderung von Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 1,50 m und von Stützmauern bis zu einer Höhe von 1 m außer gegenüber Verkehrsflächen;

..."

§ 37 Abs. 1 und 2 Tiroler Bauordnung 1998 lauten:

"§ 37

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Baubewilligung errichtet oder geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb der nachträglich und die Erteilung der Baubewilligung anzusuchen ist. Verstreicht diese Frist ungenützt oder wird (bzw. wurde) die Baubewilligung versagt, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung aufzutragen. Dies gilt auch, wenn eine solche bauliche Anlage abweichend von der Baubewilligung ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbständigen Vornahme eine Baubewilligung erforderlich wäre. Dem Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage kann jedoch auf sein begründetes Verlangen statt der Beseitigung der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes aufgetragen werden.

(2) Wurde eine anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Bauanzeige errichtet oder geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb der die Bauanzeige nachzuholen ist. Verstreicht diese Frist ungenützt oder wird (bzw. wurde) das Bauvorhaben nach § 22 Abs. 3 dritter Satz untersagt, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung aufzutragen. Dies gilt auch, wenn eine solche bauliche Anlage erheblich abweichend von der Bauanzeige ausgeführt wurde. Dem Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage kann jedoch auf sein begründetes Verlangen statt der Beseitigung der baulichen Anlage die Herstellung des der Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufgetragen werden."

Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass er mit dem Schreiben vom 18. Mai 1999 nicht aufgefordert wurde, eine Bauanzeige nachzuholen. Mit diesem Schreiben wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Er wurde auch darauf hingewiesen, dass gemäß § 5 Abs. 3 TBO 1998 Einfriedungen gemäß § 5 Abs. 2 lit. f nicht vor der Straßenfluchtlinie errichtet werden dürften.

Wie sich aus § 37 Abs. 2 TBO 1998 ergibt, setzt der Auftrag gemäß § 37 Abs. 2 TBO 1998 - wie auch die belangte Behörde zutreffend erkannt hat - entweder das ungenützte Verstreichen der Frist zur Nachholung der Bauanzeige oder aber die Untersagung des Bauvorhabens nach § 22 Abs. 3 dritter Satz TBO 1998 voraus.

Die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. Mai 1999 auf den Umstand hingewiesen worden sei, dass für den damals bereits errichteten Zaun ein Beseitigungsauftrag erlassen werde, wenn nicht längstens nach drei Wochen ab Erhalt dieser Aufforderung ein Anzeige- bzw. ein Bewilligungsverfahren eingeleitet würde, entspricht nach dem Vorgesagten nicht dem Akteninhalt. Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Äußerung vom 29. Mai 1999 weigerte, den Zaun zu entfernen, bedeutet nicht, wie in der Gegenschrift - ebenfalls aktenwidrig - festgehalten wird, dass er sich geweigert habe eine Anzeige einzubringen.

Die belangte Behörde konnte auf Grund des von ihr festgestellten Sachverhalts somit nicht davon ausgehen, dass die Voraussetzungen gemäß § 37 Abs. 2 Tiroler Bauordnung 1998 für die Erlassung eines Beseitigungsauftrages vorlagen. Wenn das Gesetz als Voraussetzung für die Erteilung des Auftrages die Aufforderung, eine Bauanzeige nachträglich zu erstatten, vorsieht, kann diese Voraussetzung durch ein Schreiben des Inhaltes wie jenes, welches der Magistrat am 18. Mai 1999 an den Beschwerdeführer richtete, nicht ersetzt werden. Dem Rechtsunterworfenen gegenüber hat die Behörde klar und eindeutig zu erkennen zu geben, auf der Grundlage welcher Bestimmung sie einschreitet und zu welchem Handeln sie den Rechtsunterworfenen auffordert. Andernfalls können die Rechtsfolgen, die sich an eine im Gesetz vorgesehene Aufforderung knüpfen, nicht eingreifen, fehlte es doch an der Möglichkeit der Erkennbarkeit der Rechtsfolgen. Eine Umdeutung unklarer behördlicher Schriftstücke im Nachhinein kommt im Hinblick darauf, dass die Rechtsunterworfenen sich auf allfällige Rechtsfolgen (ihrer Handlungen und Unterlassungen) einstellen können müssen, nicht in Betracht. Eine Aufforderung zur Stellungnahme stellt jedenfalls keine Aufforderung zur Erstattung einer Bauanzeige dar. Für den Rechtsunterworfenen ist aus einem Schreiben wie jenem vom 18. Mai 1998 nicht ersichtlich, dass die Behörde sich über seine Stellungnahme (in der der Beschwerdeführer aus seiner Sicht rechtliche Argumente für die Zulässigkeit des Zaunes am gegebenen Ort darlegte) jedenfalls hinwegsetzen wolle und das Schreiben daher nicht als Aufforderung zur Stellungnahme sondern als endgültige Mitteilung, dass die Anlage als bewilligungs- bzw. anzeigepflichtig angesehen werde und daher eine Bauanzeige einzubringen sei, zu verstehen sei (dass der behördliche Wille nicht eindeutig war, ergibt sich auch aus dem - im Übrigen auch von der belangten Behörde in ihrem Bescheid nicht näher beachteten - Umstand, dass die Behörde erster Instanz einen Bauauftrag nach § 31 Abs. 1 TBO 1998 erlassen hat, also sichtlich von der Bewilligungspflicht des Zaunes ausgegangen ist). Da somit das Schreiben vom 18. Mai 1999 nicht als Aufforderung zur Erstattung einer Bauanzeige zu verstehen ist, lag diese Voraussetzung für die Erteilung eines Bauauftrages nach § 37 Abs. 2 TBO 1998 nicht vor.

Dass eine Untersagung gemäß § 22 Abs. 3 dritter Satz TBO 1998 vorgenommen worden wäre, hat die belangte Behörde ebenfalls nicht festgestellt.

Damit lagen aber die Voraussetzungen für die Erteilung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 37 Abs. 2 TBO 1998 nicht vor.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Mit der Entscheidung in der Sache erübrigt sich ein Abspruch des Berichters über den mit der Beschwerde verbundenen Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers

BGBl. Nr. 416/1994. Da im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Kosten des verfassungsgerichtlichen Verfahrens

nicht zuzusprechen sind, waren die vom Kostenersatzbegehren umfassten Kosten für die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht zuzusprechen.

Wien, am 27. April 2000