Expiration of building permit rights due to non-compliant execution and missed completion deadlines for a boundary fence

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat den Beschwerdeführern zusammen Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführer sind Eigentümer einer Liegenschaft im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde. Die erst- und die zweitmitbeteiligte Partei (in der Folge kurz: Nachbarn bzw. Nachbarn S.) sind Eigentümer einer angrenzenden Liegenschaft. Die gemeinsame Grundgrenze ist ca. 50 bis 55 m lang.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 4. März 1982 wurde den Beschwerdeführern die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung einer Einfriedung auf (um) ihre Liegenschaft erteilt. Dagegen erhoben die Nachbarn Berufung. In weiterer Folge erging unter anderem ein Berufungsbescheid vom 28. Dezember 1987, den die Beschwerdeführer mit Vorstellung bekämpften. Im Zuge des Vorstellungsverfahrens kam es am 25. April 1988 zu einer Verhandlung an Ort und Stelle, im Zuge derer der Amtssachverständige DI H. ein Gutachten zur Frage der Statik und im Zusammenhang damit verschiedene Vorschläge erstattete. Im Anschluss daran wurde mit Vorstellungsentscheidung vom 27. April 1988 der Berufungsbescheid vom 28. Dezember 1987 aufgehoben.

Mit Eingabe vom 23. Juli 1988 modifizierten die Beschwerdeführer (unter Hinweis auf die Vorstellungsentscheidung vom 27. April 1988) ihr Baugesuch (neuerlich) dahin, dass die Einfriedung (in Abänderung des Gesuches vom 22. August 1983) nicht 1,8 m, sondern lediglich 1,5 m hoch sein solle (Hinweis auf die Ausführungen des Amtssachverständigen vom 25. April 1988). Sie beantragten demgemäß die Erteilung einer baubehördlichen Bewilligung gemäß § 92 Abs. 1 Z 2 und § 92 Abs. 1 Z 3 der Niederösterreichischen Bauordnung 1976 (kurz: BO 1976) zur

1. "Errichtung einer durchgehenden Natursteinmauer an der Grundstückgrenze zu den Anrainern S... in Höhe von 1,50 m"

2. und 3. Errichtung einer näher beschriebenen Einfriedung zu anderen Grundgrenzen. (In diesen Bereichen ist eine andere Art der Einfriedung, nämlich nicht als durchgehende Natursteinmauer geplant, sondern es soll ein Sockel mit Pfeilern aus Natursteinen und in den dazwischenliegenden Feldern ein Jägerzaun errichtet werden.)

In einer weiteren Eingabe vom 23. August 1988 führten sie aus, die drei Höhenpläne und eine "Höhevermessung" seien ausschließlich eine Wiedergabe des Geländeniveaus, daher von einer Änderung der Einfriedungshöhe vollkommen "unbetroffen". In den zugrundeliegenden Bauplänen wurde unter dem Datum 23. August 1988 die Korrektur der jeweiligen Höhe der Einfriedigung (soweit hier von Belang: von 180 cm auf 150 cm) vorgenommen.

Mit Berufungsbescheid vom 12. Juni 1989 gab die Berufungsbehörde der Berufung der Nachbarn S gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 4. März 1982 keine Folge, änderte diesen aber dahingehend ab, dass die Errichtung einer Einfriedung mit einer Höhe von 1,50 m gemäß § 92 Abs. 1 Z 2 und 3 BO 1976 entsprechend dem abgeänderten Antrag vom 23. Juli 1988 bewilligt werde, wobei folgende Auflage zusätzlich einzuhalten sei:

Die Einfriedung sei in frostfreier Tiefe bis auf tragfähigen Boden zu führen. Im Anschüttungsbereich sei ein Stahlbetonbalken mit einer Festigkeitsklasse von mindestens B 225 auf entsprechend dimensionierten Punktfundamenten auszuführen.

Begründend heißt es nach zusammengefasster Darstellung des Verfahrensganges, die Bauwerber hätten ihr Ansuchen mit Schreiben vom 23. Juli 1988 modifiziert. Als "Grundlage bzw. Niveau zur Errichtung der Einfriedungsmauer" gelte der vorgelegte Höhenplan vom 11. September 1988, erstellt vom Baumeister S. P., welcher die Höhen in der Natur ausweise. Demzufolge habe die Mauer beim bestehenden Bruchsteinpfeiler, welcher beim öffentlichen Gut stehe, beginnend eine maximale Höhe von 1,50 m zu erhalten. Die Mauer habe einen kontinuierlichen Verlauf zu nehmen und dürfe an keinem Punkt die maximale Höhe von 1,50 m überschreiten.

Nach Wiedergabe des Gutachtens des Amtssachverständigen DI H. vom 25. April 1988 heißt es zusammenfassend, es stehe fest, dass bei einer Einfriedungshöhe von 1,50 m die erforderliche Standsicherheit gegeben sei, das Landschaftsbild nicht gestört werde und keine subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn verletzt würden.

Dieser Bescheid blieb der Aktenlage zufolge unbekämpft.

Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass zu diesem Zeitpunkt bereits ein Teil dieser Einfriedungsmauer zum Grundstück der Nachbarn S. tatsächlich errichtet war.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 14. Juni 1989 wurde den Beschwerdeführern aufgetragen, binnen vier Wochen ab Bescheidzustellung den "Bauzustand" dieser bereits errichteten Mauer gemäß dem Berufungsbescheid vom 12. Juni 1989 herzustellen. Begründend heißt es, mit diesem Berufungsbescheid sei der erstinstanzliche Bewilligungsbescheid vom 4. März 1982 dahin abgeändert worden, dass die Errichtung einer Einfriedung mit einer Höhe von 1,50 m entsprechend dem abgeänderten Antrag vom 23. Juli 1988 mit der Auflage bewilligt worden sei, dass die Einfriedung in frostfreier Tiefe und auf tragfähigem Boden zu fundieren sei. Da der derzeitige Bauzustand diesen Erfordernissen nicht entspreche "(Fundamentierung)" werde gemäß § 112 BO 1976 die Sanierung dieses Gebrechens "umgehend angeordnet". Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Berufung.

Aus dem weiteren Geschehen ist festzuhalten, dass es am 4. Mai 1990 zu einer "Feststellungsverhandlung" vor der Baubehörde kam. Es heißt in der Niederschrift, Gegenstand der Verhandlung sei die Feststellung "des Sanierungsfortschrittes der Einfriedungsmauer". An dieser Verhandlung nahm unter anderem der Amtssachverständige DI H. teil. In einer Beschreibung des festgestellten Zustandes führte er unter anderem hinsichtlich dieser Mauer aus, auf der Seite der Nachbarn S sei an vier Stellen die Höhe der Mauer in kontinuierlichen Abständen gemessen worden. Die Höhe habe 1,49 m, 1,47 m, 1,51 m und 1,50 m jeweils gemessen ab Oberkante des Sockelmauerwerkes auf dem Grundstück der Nachbarn S. betragen. Die Höhe des Sockels betrage zwischen 20 und 25 cm. (In der Verhandlung beantragten die Nachbarn S, die Baubehörde wolle "im Wege der Ersatzvornahme entweder für die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes sorgen oder einen Abbruchauftrag bescheidmäßig erlassen").

Wie den Verwaltungsakten zu entnehmen ist, kam es in weiterer Folge zu einem Zwangsvollstreckungsverfahren (offenbar zur exekutiven Durchsetzung einer standsicheren Ausführung, wie im Berufungsbescheid vom 12. Juni 1989 aufgetragen. Dazu ist zu bemerken, daß die Akten des Zwangsvollstreckungsverfahrens selbst nicht vorliegen und nur manche Stücke in Ausfertigung oder Ablichtung den Bauakten der Gemeinde bzw. den vorgelegten Akten der belangten Behörde angeschlossen wurden).

Im Zuge des diesbezüglichen Berufungsverfahrens vor der belangten Behörde (als Berufungsbehörde im Zwangsvollstreckungsverfahren) erstattete der Amtssachverständige Ing. M. ein Gutachten vom 1. Oktober 1996. Es heißt darin, mit Bescheid vom 12. Juni 1989 sei die Errichtung einer Einfriedung in einer Höhe von 1,50 m als durchgehende Natursteinmauer mit einer Dicke von 35 cm im Mittel genehmigt worden. Es handle sich um die südöstliche Grundstücksmauer, welche Richtung Süden in einer Länge von ca. 24,00 m bis 25,00 m, leicht fallend verlaufe, sodann steiler abfallend eine Böschung überbrücke und dann wieder im Gefälle zur südlichen Grundstücksgrenze verlaufe.

Am Tag der Besichtigung (30. September 1996) sei unter Zuhilfenahme eines Teleskopmaßstabes mit automatischer Messanzeige Folgendes festgestellt worden:

Es sei ein Natursteinmauerwerk beginnend im Norden mit leichtem Gefälle bis zur Böschungskrone errichtet worden. Die Länge betrage ca. 24,00 bis 25,00 m. Die Höhe sei in regelmäßigen Abständen von ca. 5,00 m "vom nördlichen Beginn bis zum südlichen Ende, dieser am Grundstücksniveau der Anrainer S gemessen" worden. Im nördlichen Punkt sei ein Natursteinpfeiler in einer Höhe von ca. 1,46 m vorhanden, an diesen schließe die Natursteinmauer wie folgt an:

"Natursteinpfeileranschluss - Beginn der Mauer:

Höhe = ca. 1,77 m

nach ca. 5,00 m

Höhe = ca. 1,63 m

nach ca. 10,00 m

Höhe = ca. 1,77 m

nach ca. 15,00 m

Höhe = ca. 1,74 m

nach ca. 20,00 m

Höhe = ca. 1,86 m

nach ca. 24,00 m - 25,00 m

Höhe = ca. 2,16 m"

Sodann beginne die Überbrückung der Böschung. Dort sei ein

ca. 50 cm hoher Sockel und darauf ein ca. 1,25 m hoher

Holzjägerzaun angebracht. Im weiteren flacheren Verlauf bis zur

südlichen Grundgrenze sei kein Sockel ausgebildet, sondern

lediglich der hölzerne Jägerzaun in einer Höhe von ca. 1,20 m. Von

der Mitte der Böschung bis zum oberen Drittel des flacheren Teiles

im Süden sei zusätzlich eine ca. 1,60 m hohe

Schilfmattenverkleidung angeordnet.

Der Amtssachverständige führte weiter aus, es könne eindeutig festgestellt werden, dass die Einfriedung zum Grundstück der Nachbarn S. im derzeitigen Zustand nicht dem Baubewilligungsbescheid vom 12. Juni 1989 entspreche. Im nördlichen Bereich, wo das Gelände leicht Richtung Süden abfalle, sei zwar eine Natursteinmauer vorhanden, die genehmigte Höhe von 1,50 m werde um ca. 13 cm bis ca. 66 cm überschritten. Im weiteren Verlauf bei der Steilböschung im flacher auslaufenden südlichen Bereich sei überhaupt eine andere Art der Einfriedigung (hölzener Jägerzaun, Schilfmattenverkleidung) errichtet worden.

Hinsichtlich der "offensichtlich mangelhaften Fundierung des Mauerwerkes" werde keine Stellungnahme abgegeben, da dies ohnehin im vorliegenden Akt ausreichend dokumentiert sei und auch nicht Gegenstand der Anfrage gewesen sei.

Mit Berufungsbescheid vom 5. November 1996 gab die belangte Behörde (als Berufungsbehörde im Zwangsvollstreckungsverfahren) der Berufung der Beschwerdeführer gegen den erstinstanzlichen Bescheid der BH Melk vom 24. August 1993 gemäß § 10 Abs. 2 Z 1 VVG iVm § 66 Abs. 4 AVG Folge und behob den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos.

Nach Darstellung des für das Zwangsvollstreckungsverfahren relevanten Verfahrensganges führte die belangte Behörde aus, sie habe mit Erledigung vom 10. Oktober 1996 das Gutachten (vom 1. Oktober 1996) den Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht. In ihrer Stellungnahme vom 17. Oktober 1996 hätten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vorgebracht, dass sie durch die Errichtung der ca. 25 m langen Natursteinmauer entlang der Grundstücksgrenze (zu den Nachbarn S) die Baubewilligung vom 12. Juni 1989 konsumiert und die Auflagen erfüllt hätten. Auch weise diese Natursteinmauer eine Höhe von 1,50 m auf und es sei die Auffassung der Behörde, sie hätten das Recht aus der Baubewilligung nicht konsumiert und es sei dieses Recht daher erloschen, völlig verfehlt. Nach Rechtsausführungen heißt es begründend weiter, das Vorliegen eines Baugebrechens setze das Vorliegen eines baubehördlich bewilligten Zustandes, also eine Baubewilligung voraus, um einen Auftrag im Sinne des § 112 BO 1976 erlassen zu können.

Hier hätten die Beschwerdeführer bereits Anfang der 80er Jahre mit der Errichtung dieser Natursteinmauer begonnen und diese nicht in der schlussendlich bewilligten Form ausgeführt, sodass ein Baugebrechen im zuvor umschriebenen Sinne vorgelegen sei.

Der zugrundeliegende Baubewilligungsbescheid vom 12. Juni 1989 sei den Beschwerdeführern am 28. Juni 1989 zugestellt worden und somit an diesem Tag in Rechtskraft erwachsen. Den Akten sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer innerhalb der zweijährigen Frist des § 103 Abs. 1 BO 1976 (die das Gesetz zum Baubeginn einräume) Arbeiten an dieser Mauer dahingehend durchgeführt hätten, dass die Unterfangung der Fundierung der Mauer dem Bewilligungsbescheid entsprechend hergestellt werden sollte. Diese Tätigkeiten könnten somit als zur Verwirklichung des Bauvorhabens dienende Arbeiten qualifiziert werden. Der Beginn der Ausführung dieses Bauvorhabens habe wiederum die fünfjährige Bauvollendungsfrist nach § 103 Abs. 1 BO 1976 ausgelöst, sodass das bewilligte Bauvorhaben bis zum 16. Oktober 1994 hätte vollendet werden müssen (Anmerkung: die Behörde bezog sich in diesem Zusammenhang auf ein Schreiben, wonach vom 16. Oktober 1989 bis 19. Oktober 1989 Arbeiten an der Mauer durchgeführt worden seien).

Aus dem Gutachten vom 1. Oktober 1996 ergebe sich, dass das, was an dieser Grundstücksgrenze ausgeführt worden sei, nicht der Baubewilligung entspreche. Die bewilligte Mauer sei in ihrer gesamten Länge entlang dieser Grundstücksgrenze als unteilbares Ganzes und auch als Einheit anzusehen, zumal sie im Baubewilligungsverfahren (beispielsweise hinsichtlich der Frage einer Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes) in ihrer Gesamtheit beurteilt worden sei. Da die gesamte Einfriedung an dieser Grundstücksgrenze von der zugrundeliegenden Baubewilligung erheblich abweiche, sei das Recht aus der Baubewilligung vom 12. Juni 1989 hinsichtlich der gesamten Natursteinmauer erloschen, weil diese nicht innerhalb der fünfjährigen Ausführungsfrist vollendet worden sei. Dazu komme, dass die Beschwerdeführer bei der Baubehörde niemals eine Verlängerung der Bauvollendungsfrist (§ 103 Abs. 6 BO 1976) beantragt hätten.

Das Erlöschen des Rechtes aus der Baubewilligung habe wiederum zur Folge, dass der baupolizeiliche Auftrag vom 14. Juni 1989, diese Mauer in einem der Baubewilligung entsprechenden Zustand herzustellen, rückblickend unzulässig und nicht mehr vollstreckbar sei, weil das Recht aus der Baubewilligung erloschen sei (wird näher ausgeführt). Nunmehr könnte daher lediglich ein Abbruchauftrag für die bereits teilweise errichtete Natursteinmauer erlassen werden.

Hierauf stellten die Nachbarn S bei der erstinstanzlichen Baubehörde mit Schriftsatz vom 19. November 1996 (eingelangt am 21. November 1996) unter Hinweis auf diesen Bescheid der belangten Behörde vom 5. November 1996 den Antrag, die erstinstanzliche Baubehörde wolle "unverzüglich hinsichtlich der konsenslos errichteten Einfriedung (insbesondere Natursteinmauer) einen bescheidmäßigen Abbruchauftrag erlassen". Sie führten darin aus, hinsichtlich der von den Beschwerdeführern an der Grenze zu ihrer Liegenschaft konsenslos errichteten Natursteinmauer bestehe nach wie vor "Gefahr in Verzug" (gemeint wohl im Hinblick auf früheres Vorbringen der Nachbarn S: es bestehe Einsturzgefahr mangels gehöriger Standfestigkeit) und es sei aus diesem Grund auch seit acht Jahren über entsprechende Anordnung der Baubehörde der an die Natursteinmauer angrenzende Teil ihrer Liegenschaft abgesperrt.

Mit Erledigung vom 11. August 1997 verständigte die erstinstanzliche Baubehörde die Nachbarn S zu Handen ihres Vertreters (unter Hinweis auf die Eingabe vom 19. November 1996), dass den Beschwerdeführern "letztmalig ein Parteiengehör geboten" werde. Danach werde umgehend eine Entscheidung erfolgen. Mit Erledigung vom selben Tag teilte die Baubehörde den Beschwerdeführern unter Hinweis auf die Begründung des Bescheides vom 5. November 1996 mit, darin sei der "Hinweis ausgesprochen" worden, dass lediglich ein Abbruchauftrag hinsichtlich der bereits teilweise errichteten Natursteinmauer erlassen werden könne. Da nun die Zuständigkeit zur Erledigung wiederum bei der Baubehörde erster Instanz liege, werde ihnen Gelegenheit gegeben, innerhalb von vierzehn Tagen Stellung zu nehmen.

Die Beschwerdeführer äußerten sich ablehnend.

Mit Schriftsatz vom 23. Jänner 1998 brachten die Nachbarn S hinsichtlich ihres Antrages vom 19. November 1996 einen Devolutionsantrag ein, welcher mit Bescheid des Gemeinderates vom 16. März 1998 abgewiesen wurde (weil die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen sei). Dieser Bescheid blieb der Aktenlage zufolge unbekämpft.

Am 16. April 1998 wurde von der Baubehörde eine "Überprüfungsverhandlung" an Ort und Stelle durchgeführt. Der beigezogene Amtssachverständige Ing. M führte darin aus, von Nordwesten her sei die Einfriedung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer zum Weg hin und sodann ein kurzes Stück abgewinkelt beim Grundstück S als Massivmauerwerk ausgeführt worden. Dann beginne die ca. 30 bis 35 cm breite Natursteinmauer und verlaufe Richtung Südosten in einem leichten Gefälle bis zu einer Böschungskante. Die Höhe auf der Seite des Grundstückes S sei jeweils in ca. 5 m langen Abschnitten gemessen worden. Über eine längere Strecke sei auf der Seite zum Grundstück S ein niedriger Natursteinsockel in einer durchschnittlichen Höhe von ca. 20 bis 30 cm vorhanden. Die Höhe des Natursteinmauerwerkes bis auf das derzeitige Terrain am Grundstück S betrage in 5 m Abständen bzw. am südöstlichen Ende: 1,80 m, 1,64 m, 1,75 m, 1,70 m, 1,81 m und am Ende 2,10 m.

Die Böschung am Ende der Natursteinmauer werde bis zum Böschungsfuß durch einen Betonsockel mit einem ca. 1,25 m hohen Jägerzaun überbrückt, welcher nach der Steilböschung auf Einzelfundamenten befestigt sei. In diesem ebeneren Teil sei wieder auf dem Grundstück S ein Natursteinsockel vorhanden.

Aus bautechnischer Sicht sei festzustellen, dass es sich um eine bauliche Anlage handle, das sei ein Bauwerk, welches kein Gebäude sei, dessen fachgerechte Herstellung (aber) ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordere und welches mit dem Boden kraftschlüssig verbunden sei.

Die wesentlichen Anforderungen an solche bautechnische Anlagen bzw. Bauwerke seien in diesem Fall, da es sich um kein Gebäude handle, die mechanische Festigkeit und Standsicherheit. Dieses Bauwerk müsse derart geplant und ausgeführt sein, dass die während der Errichtung und Nutzung möglichen Einwirkungen keines der nachstehenden Ereignisse zur Folge haben könnten:

Vom Nordwesten her wurde die Einfriedung auf dem Grundstück

R... zum Weg hin und sodann ein kurzes Stück abgewinkelt, beim

Grundstück S... als Massivmauerwerk ausgeführt. Dann beginnt die