VwGH dismisses complaint where state tender law excludes pre-existing tenders via transitional clause despite EU directives.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 21. Mai 1996 stellten die Beschwerdeführer einen Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach erfolgtem Zuschlag an den Steiermärkischen Vergabekontrollsenat (i.d.F.: Stmk VKS) wegen Vergabe des Lieferauftrages "Zentralschließsystem" durch die K GesmbH, Graz (i.d.F.: Stmk KA). In dem vom Stmk VKS durchgeführten Verfahren kam hervor, dass nach den vorliegenden Auszügen der Supplemente zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 17. November 1995 (Bekanntmachung der Ausschreibung) und vom 2. Mai 1996 (Bekanntmachung des vergebenen Auftrages) zu ersehen sei, dass die Ausschreibung des Lieferauftrages "Zentralschließsystem" durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 17. November 1995 und die am 10. April 1996 erfolgte Auftragsvergabe an einen anderen Bieter als die Beschwerdeführer am 2. Mai 1996 europaweit bekannt gemacht wurden.

Der Stmk VKS wies mit dem Bescheid vom 13. August 1996 den Antrag der Beschwerdeführer mangels Anwendbarkeit des Steiermärkischen Vergabegesetzes, LGBl. Nr. 85/1995 (i.d.F.: Stmk VergG), zurück und stützte seine Entscheidung auf § 104 Stmk VergG. Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung damit, dass das Stmk VergG am 1. Dezember 1995 in Kraft getreten sei. Der Stmk VKS erkenne gemäß § 85 Abs. 1 Stmk VergG über Anträge, womit Verstöße gegen dieses Gesetz und gegen Verordnungen, die zu seiner Durchführung erlassen worden seien, behauptet werden. Als Übergangsvorschrift bestimme dessen § 104, dass dieses Gesetz auf zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits ausgeschriebene Leistungen keine Anwendung finde. Damit sei das Stmk VergG auf die gegenständliche Auftragsvergabe nicht anzuwenden, da die Leistung bereits im Zeitpunkt seines Inkrafttretens ausgeschrieben gewesen sei.

Die dagegen erhobene Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei brachte ebenfalls eine Gegenschrift ein, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer bringen vor, unter anderem im Recht auf den gesetzlichen Richter und im Recht, als Best- und Billigstbieter den Zuschlag in einer öffentlichen Ausschreibung zu erhalten, wie es in den EU-Richtlinien und den österreichischen Durchführungsgesetzen vorgesehen sei, verletzt zu sein. Die Beschwerdeführer stützen sich im Wesentlichen darauf, dass die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung insbesondere die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge unmittelbar anzuwenden gehabt hätte. Die Richtlinie sei seit dem EWR-Vertrag, der mit 1. Jänner 1994 auch in Österreich gelte, anzuwenden und umzusetzen. Der Bund sei diesem Auftrag durch das Bundesvergabegesetz BGBl. Nr. 462/1993 nachgekommen. In dessen § 103 sei bestimmt, dass das Gesetz gleichzeitig mit dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, somit mit 1. Jänner 1994, in Kraft trete. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass das Land Steiermark mit der Umsetzung der Richtlinien - im Gegensatz zum Bund - säumig gewesen sei und daher vor der Wirksamkeit des Stmk VergG die entsprechenden EU-Richtlinien unmittelbar anzuwenden seien.

Die vom Steiermärkischen Vergabekontrollsenat auf § 104 leg. cit. gestützte Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführer entspricht demgegenüber der Rechtslage:

Unstrittig ist, dass es sich beim gegenständlichen Auftrag um einen öffentlichen Lieferauftrag im Sinne der Richtlinie 93/36/EWG vom 14. Juni 1993 (Abschnitt I, Artikel 1a) handelt und der Auftraggeber als öffentlicher Auftraggeber (Abschnitt I, Artikel 1 lit. b) anzusehen ist.

Die Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989, 89/665/EWG, in der Fassung der Richtlinie vom 18. Juni 1992, 92/50/EWG, enthält folgende Bestimmungen:

"Artikel 1

(1) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien ..., 77/62/EWG (gemäß Art. 33 der RL vom 14. Juni 1993, 93/36/EWG, i.d.F. RL 93/36/EWG) und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von

Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.

(2) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die in dieser Richtlinie getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts und den übrigen innerstaatlichen Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen führt, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einen Schaden geltend machen könnten.

(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer- oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, dass derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muss.

Artikel 2

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;

b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;

c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.

Artikel 5

Die Mitgliedstaaten treffen vor dem 21. Dezember 1991 die erforderlichen Maßnahmen, um dieser Richtlinie nachzukommen. Sie teilen der Kommission die wichtigsten innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften mit, die sie auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet erlassen."

Das Steiermärkische Vergabegesetz, LGBl. für die Steiermark Nr. 85 vom 24. November 1995, trat nach dessen § 101 mit dem seiner Kundmachung folgenden Monatsersten (d.i. der 1. Dezember 1995) in Kraft. Gemäß § 104 Stmk VergG findet auf im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits ausgeschriebene Leistungen dieses Gesetz keine Anwendung.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Regelung des Stmk. Vergabegesetzes in Widerspruch zur Allgemeinen Rechtsmittelrichtlinie steht. Aus den Entscheidungen des EuGH vom 17. September 1997, Rs C-54/96, Dorsch Consult und insbesondere vom 28. Oktober 1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG, ergibt sich, dass die Allgemeine Rechtsmittelrichtlinie keine unmittelbar anwendbare Rechtsvorschrift darstellt. Demnach ist selbst bei Vorliegen eines solchen Widerspruches das Steiermärkische Vergabegesetz zu vollziehen und es erweist sich die Auffassung der Beschwerdeführer, auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit der Allgemeinen Rechtsmittelrichtlinie wäre in ihrem Fall ungeachtet § 104 Stmk. VergG eine Nachprüfung zulässig, als unzutreffend.

Die belangte Behörde hat daher den Antrag mangels Anwendbarkeit des Steiermärkischen Vergabegesetzes zu Recht zurückgewiesen.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 31. Mai 2000