VwGH dismisses residence permit appeals where applicants reside in Austria after visa-free entry under § 10 FrG 1997.

Der erstangefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Erstbeschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerden der Zweitbeschwerdeführerin und des Drittbeschwerdeführers werden als unbegründet abgewiesen.

Die Zweitbeschwerdeführerin und der Drittbeschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Zweitbeschwerdeführerin ist die Mutter der in Österreich geborenen Erstbeschwerdeführerin und des Drittbeschwerdeführers. Die nunmehr als solche auf Erteilung von Erstniederlassungsbewilligungen gewerteten Anträge der Erstbeschwerdeführerin vom 10. April 1997 und der übrigen Beschwerdeführer vom 5. November 1996 (jeweils Datum des Einlangens bei der erstinstanzlichen Behörde) auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurden mit Bescheiden des Landeshauptmannes von Wien vom 13. März 1998 mangels einer für Inländer ortsübliche Unterkunft gemäß § 8 Abs. 5 iVm § 12 Abs. 1 FrG 1997 abgewiesen. Die Beschwerdeführer erhoben Berufung.

Mit den im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheiden jeweils vom 9. Februar 1999 wies der Bundesminister für Inneres diese Berufungen gemäß § 14 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 FrG 1997 (Erstbeschwerdeführerin) bzw. gemäß § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG 1997 (Zweitbeschwerdeführerin und Drittbeschwerdeführer) ab.

Begründend führte die belangte Behörde in Ansehung der Erstbeschwerdeführerin aus, es stehe fest, dass ihr Antrag vom 10. April 1997 durch ihren Vater vom Inland aus bei der erstinstanzlichen Behörde eingebracht worden und sie seit dem 15. November 1996 an einer bezeichneten Anschrift in Wien aufrecht polizeilich gemeldet sei. Der Aktenlage sei weiters zu entnehmen, dass die Mutter der Erstbeschwerdeführerin lediglich sichtvermerksfrei in das österreichische Bundesgebiet eingereist und "bis dato" nicht in den Besitz eines Aufenthaltsrechtes für Österreich gekommen sei. Mit Schreiben vom 19. Jänner 1999 an den gesetzlichen Vertreter der Erstbeschwerdeführerin sei die Möglichkeit zur Äußerung zum diesbezüglichen Sachverhalt eingeräumt worden; die Mutter habe hierauf bekräftigt, nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels zu sein. Somit stehe fest, dass die Mutter der Erstbeschwerdeführerin niemals im Besitz eines Aufenthaltstitels für die Republik Österreich gewesen sei und die Erstbeschwerdeführerin daher keinen Rechtsanspruch im Sinne des § 28 Abs. 2 FrG 1997 ableiten könne. Unbeschadet dieser Umstände habe sich die Erstbeschwerdeführerin zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung eindeutig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten und sohin das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus nicht erfüllt; auf Grund dieser Tatsache sei ihr Antrag "negativ zu finalisieren" gewesen. Das Interesse an einem geordneten Fremdenwesen erfordere es, dass Fremde, die nach Österreich einreisen wollten, die dabei zu beachtenden Rechtsvorschriften einhielten.

Gemäß § 37 FrG 1997 habe eine Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen unter Anwendung des Art. 8 EMRK zu erfolgen. § 14 Abs. 2 FrG 1997 entspreche im Wesentlichen dem Inhalt nach § 6 Abs. 2 AufG. Der Verwaltungsgerichtshof habe in ständiger Rechtsprechung zu § 6 Abs. 2 AufG judiziert, dass die Antragstellung vor der Einreise auch für ehemalige Asylwerber - trotz eventueller Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz - von wesentlicher Bedeutung sei, und eine nicht dem Gesetz entsprechende Antragstellung zur Abweisung des Antrages führe. Der Gesetzgeber habe bereits bei Erlassung dieser Bestimmung auf die persönlichen Verhältnisse der Antragsteller Rücksicht genommen und die Regelung eines geordneten Zuwanderungswesens über die persönlichen Verhältnisse gestellt. Da dem Gesetzgeber des FrG 1997 - Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus den Materialien - nicht zu unterstellen sei, dass die Beweggründe zur Erlassung des § 14 Abs. 2 FrG 1997 einen anderen Hintergrund hätten, als die, die zur Erlassung des § 6 Abs. 2 AufG geführt haben, könne davon ausgegangen werden, dass ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse der Erstbeschwerdeführerin, auch im Hinblick auf Art. 8 MRK, entbehrlich sei. Da die Mutter der Erstbeschwerdeführerin über keinen Aufenthaltstitel verfüge, sei von einer "positiven Verfahrensfinalisierung" Abstand zu nehmen gewesen, dies auch trotz des unbefristeten Aufenthaltstitels des Vaters der Erstbeschwerdeführerin.

In Ansehung der übrigen Beschwerdeführer führte die belangte Behörde aus, gemäß § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG 1997 sei die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels zu versagen, wenn der Aufenthaltstitel - außer für Saisonarbeitskräfte (§ 9), für begünstigte Drittstaatsangehörige (§ 47) oder Angehörige von Österreichern (§ 49) - nach sichtvermerksfreier Einreise (§ 28 und § 29) erteilt werden solle. Diese Beurteilung werde durch die Tatsache gestützt, dass die Beschwerdeführer seit dem 24. September 1996 an einer näher bezeichneten Anschrift in Wien 17 aufrecht polizeilich gemeldet, an dieser Adresse auch persönlich angetroffen worden seien und der Drittbeschwerdeführer überdies laut vorgelegter Schulbesuchsbestätigung vom 14. Oktober 1996 eine öffentliche Volksschule in Wien besuche. Mit Schreiben vom 19. Jänner 1999 sei den Beschwerdeführern zum diesbezüglichen Sachverhalt die Möglichkeit zur Äußerung eingeräumt worden; sie hätten vorgebracht, dass beide die "Möglichkeit der Ausnahme von der Sichtvermerkspflicht regelmäßig ausnutzen, um ihre familiären Verhältnisse zu pflegen". Hiezu halte die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 2 FrG den Verfahrensausgang im Ausland abzuwarten gehabt hätten; die Ausreisen der Beschwerdeführer seien als "Scheinausreisen" zu werten. Damit liege ein Versagungsgrund vor und könne den Beschwerdeführern daher keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden.

Bei Abwägung der privaten Interessen der Beschwerdeführer mit den öffentlichen Interessen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK habe die belangte Behörde sehr wohl berücksichtigt, dass durch den Aufenthalt des Gatten bzw. Vaters in Österreich unabsprechbare familiäre Bindungen zum Bundesgebiet bestünden. Dennoch könne unter den gegebenen Umständen keinesfalls ein Aufenthaltstitel erteilt werden, da nach der vorstehenden Abwägung die belangte Behörde zur Ansicht gelangt sei, dass die öffentlichen Interessen zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele höher zu bewerten seien als die nachteiligen Folgen einer Verweigerung des Aufenthaltstitels auf die Lebenssituation der Beschwerdeführer, zumal das Interesse an einem geordneten Fremdenwesen es erfordere, dass Fremde, die nach Österreich einwandern wollen, die dabei zu beachtenden Vorschriften einhalten, des Weiteren die Beschwerdeführer bislang in ihrem Heimatstaat aufhältig gewesen seien und daher keinerlei soziale Integration in Österreich vorhanden sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 8. März 2000, G 1/00-6, in § 28 Abs. 2 FrG 1997 die Wortfolge ", sofern die Mutter über einen Aufenthaltstitel verfügt oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt; dies gilt jedoch nur, solange das Aufenthaltsrecht der Mutter weiterhin besteht." als verfassungswidrig aufgehoben. Er hat ausgesprochen, dass diese Aufhebung mit Ablauf des 31. März 2001 in Kraft trete. Eine Ausdehnung der Anlassfallwirkung auf beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren hat der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis nicht vorgenommen.

Der gegenständliche Beschwerdefall ist nicht Anlassfall des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 2000. Der Verwaltungsgerichtshof hat vorliegendenfalls daher § 28 Abs. 2 FrG 1997 in seiner Fassung vor Inkrafttreten der Aufhebung der oben zitierten Wortfolge durch den Verfassungsgerichtshof anzuwenden (Art. 140 Abs. 7 B-VG).

Die Erstbeschwerdeführerin verfügte noch nie über einen gewöhnlichen Sichtvermerk oder über eine Aufenthaltsbewilligung. Auch bestreitet sie nicht die Feststellung der belangten Behörde, ihrer Mutter seien solche Berechtigungen nicht ausgestellt worden.

Aus dem Grunde des § 23 Abs. 6 FrG 1997 wäre der Antrag der Erstbeschwerdeführerin vom 10. April 1997 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 112 FrG 1997 nur dann als solcher zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung zu werten gewesen, wenn die Beschwerdeführerin als in Österreich geborenes Kind gemäß § 28 Abs. 2 FrG 1997 (in seiner Fassung vor der teilweisen Aufhebung dieser Bestimmung durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 2000) keinen Aufenthaltstitel benötigt hätte. In den unmittelbaren Anwendungsbereich der zuletzt genannten Bestimmung fiel die Beschwerdeführerin aber schon deshalb nicht, weil das FrG 1997 während ihrer ersten drei Lebensmonate nicht in Geltung stand. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, dass entsprechend der dem FrG 1997 zu Grunde liegenden Wertung auch Kindern, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes in Österreich geboren wurden und die die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FrG 1997 - wäre er während ihrer ersten drei Lebensmonate in Geltung gestanden - erfüllt hätten, weitere Niederlassungsbewilligungen zu erteilen sind, führte dies nicht zur Qualifikation des gegenständlichen Antrages als solchen zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung. Die Mutter der Erstbeschwerdeführerin verfügte nach den unbestrittenen Bescheidfeststellungen noch nie über einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet. Auch gibt es keine Hinweise darauf, dass sie im Sinne des § 28 Abs. 2 FrG 1997 in der hier anzuwendenden Fassung "Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit" genoss.

Nach dem Vorgesagten wertete die belangte Behörde den Antrag vom 27. November 1997 zutreffend in Anwendung des § 112 FrG 1997 als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 98/19/0269, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, insbesondere ausgesprochen, dass § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 auf in Österreich geborene und seit der Geburt ständig aufhältige Fremde nicht unmittelbar Anwendung findet, weil diese - zu keinem Zeitpunkt - nach Österreich eingereist sind. Allerdings ist nach den auch in den Gesetzesmaterialien erkennbaren Wertungsgesichtspunkten des FrG 1997 die weiterhin bestehende Regelungslücke in Ansehung solcher Fremder, die nicht gemäß § 28 Abs. 2 FrG 1997 von der Sichtvermerkspflicht befreit waren, in der Regel in Analogie zum ersten Satz des § 14 Abs. 2 zu schließen. Grundsätzlich ist für solche Fremde daher zu verlangen, dass sie durch Ausreise aus dem Bundesgebiet den rechtmäßigen Zustand herstellen und vor einer weiteren Einreise nach Österreich ihre Niederlassungsbewilligung vom Ausland aus beantragen.

Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen sah der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis lediglich in Ansehung solcher in Österreich geborener und seit der Geburt aufhältiger Fremder gegeben, die vor dem 1. Dezember 1997 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt und noch unter der Geltungsdauer des Aufenthaltsgesetzes einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf Grund dieses Antrages erworben hatten. In Ansehung solcher Fremder ist aus Gründen des Dispositionsschutzes eine Analogie zu den in § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997 geregelten Fallgruppen geboten.

Auf Basis des Sachverhaltsvorbringens der Erstbeschwerdeführerin vor den Verwaltungsbehörden könnte sie jedoch während der Geltungsdauer des Aufenthaltsgesetzes einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf Grund ihres Antrages vom 10. April 1997 erworben haben:

Der Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG setzte voraus, dass der Antragsteller minderjähriges Kind eines Fremden ist, welcher seinerseits auf Grund einer Bewilligung, eines vor dem 1. Juli 1993 ausgestellten Sichtvermerks oder sonst gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1 bis 5 AufG rechtmäßig seit mehr als zwei Jahren seinen Hauptwohnsitz in Österreich hatte. Diese Voraussetzung könnte die Erstbeschwerdeführerin erfüllt haben, weil sie im Verwaltungsverfahren vorgebracht hat, dass ihr Vater - so auch die Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Beschied - über einen unbefristeten Aufenthaltstitel verfüge (in den Verwaltungsakten erliegt eine Kopie des auszugsweise abgelichteten Reisedokumentes des Vaters, aus dem eine Aufenthaltsbewilligung für den Zeitraum vom 29. Juni 1996 bis "unbefristet" hervorgeht; aus den Verwaltungsakten der Mutter ist zu entnehmen, dass er vorher im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung vom 29. Mai 1994 bis 28. Juni 1996 gewesen ist).

In Verkennung dieser Rechtslage unterließ es die belangte Behörde, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Erstbeschwerdeführerin einen solchen Anspruch erworben hatte, bzw. ob sie seit ihrer Geburt ununterbrochen im Inland aufhältig war. Bejahendenfalls stünde die Antragstellung im Inland dem Erfolg des Antrages aus dem Grunde des § 14 Abs. 2 FrG 1997 nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung der belangten Behörde hatte vorliegendenfalls eine Beurteilung gemäß § 37 FrG 1997 nicht Platz zu greifen. Diese Bestimmung regelt ausschließlich die Zulässigkeit von Ausweisungen und Aufenthaltsverboten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. April 1999, Zl. 99/19/0004).

Der erstangefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

2. Zur Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin und des Drittbeschwerdeführers:

Zutreffend ging die belangte Behörde in Anwendung des § 112 FrG 1997 davon aus, dass auch die Anträge dieser Beschwerdeführer nach Inkrafttreten des FrG 1997 am 1. Jänner 1998 als solche auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten waren.

Die Beschwerden bringen vor, die Zweitbeschwerdeführerin und der Drittbeschwerdeführer hätten im Oktober 1996 ordnungsgemäß die Erstanträge vom Ausland aus gestellt und dann zugewartet, bis die Behörde die Entscheidungen fällen würde, dies sei jedoch erst am 13. März 1998 erfolgt. Auf Grund der räumlichen Nähe ihres Heimatlandes seien sie öfter nach Wien gereist, um den hier arbeitenden Gatten bzw. Vater zu besuchen. Dies sei unter den gegebenen Umständen verständlich. Sie seien jedoch immer wieder ausgereist, um den "vom Gesetz verlangten Umständen Rechnung zu tragen". Im Hinblick auf ihre Berechtigung zur sichtvermerksfreien Einreise sei ein Besuch beim Gatten bzw. Vater innerhalb der sichtvermerksfreien Zeit nicht als Gesetzesübertretung auszulegen.

Mit diesem Vorbringen treten die Beschwerdeführer, die selbst in der Beschwerde eine Adresse im Inland angeben, der - wie die eingangs wiedergegebene Formulierung im angefochtenen Bescheid ("sie sind seit ... in ... aufrecht gemeldet und wurden ... persönlich angetroffen") und die Adressierung der angefochtenen Bescheide jeweils an eine inländische Anschrift zeigt - Annahme der belangten Behörde, sie hielten sich im Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Inland auf, nicht entgegen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Jänner 1999, Zl. 98/19/0229, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgeführt hat, ist für die Frage, ob der Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG 1997 vorliegt, maßgebend, dass sich der Fremde im Anschluss an eine sichtvermerksfreie Einreise im Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Bundesgebiet aufhält, ohne dass er zwischenzeitig eine Berechtigung zum Aufenthalt aufgrund eines gewöhnlichen Sichtvermerkes, einer Aufenthaltsbewilligung, oder nunmehr auch eines Aufenthaltstitels oder eines Aufenthaltsvisums (Visum D) nach dem FrG 1997 erlangt hätte.

Da die Beschwerdeführer nicht bestreiten, sich im Anschluss an eine sichtvermerksfreie Einreise im Bundesgebiet aufzuhalten und für die Ausstellung von Berechtigungen zum Aufenthalt an beide keine Anhaltspunkte bestehen, liegt der Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG 1997 hier vor. Dass die Beschwerdeführer ihrem Vorbringen nach "immer wieder" in ihre Heimat reisen, "um den vom Gesetz verlangten Umständen Rechnung zu tragen" und von der sichtvermerksfreien Einreise "so oft als möglich" Gebrauch machen, ist hiefür - selbst zutreffendenfalls, was dahinstehen kann - unerheblich, wäre doch auch diesfalls auf Grund ihres unbestrittenen Aufenthaltes im Bundesgebiet im maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Bescheide der Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG 1997 verwirklicht (vgl. auch dazu das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 1999).

Die Beschwerdeführer bringen weiters vor, es könne nicht im Sinne des Gesetzes sein, dass sie über einen Zeitraum von vielen Jahren untätig in ihrer Heimat verbleiben müssten, sie nicht einmal ein Besuchsrecht zu ihrem Gatten bzw. Vater ausüben dürften und diese familiären Bindungen gänzlich unterbunden würden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 4. Februar 2000, Zl. 2000/19/0007, mit näherer Begründung ausgeführt hat, ändert sich durch die Stellung eines Antrags auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung nichts an der Zulässigkeit einer sichtvermerksfreien Einreise. Dass hingegen ein Fremder - so die weiteren Ausführungen dieses Erkenntnisses - den Erfolg seines Antrags auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vereitelt, wenn er von seiner Möglichkeit zur sichtvermerksfreien Einreise Gebrauch macht, begegnet angesichts des rechtspolitischen Spielraums des Gesetzgebers keinen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Gleichberechtigung von Fremden untereinander.

Ist wie in den vorliegenden Fällen ein Versagungsgrund wirksam geworden, so ist die Erteilung einer Bewilligung nach § 8 Abs. 1 FrG 1997 ausgeschlossen. Eine Bedachtnahme auf Art. 8 EMRK hat entgegen der Ansicht der belangten Behörde bei auf § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG 1997 gestützten Entscheidungen nicht zu erfolgen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 1999).

Aus diesen Erwägungen waren die Beschwerden gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Die Kostenentscheidungen gründen sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. Jänner 2001