Family Reunification Age Limit: Failure to Assess Transitory Provisions for Applications Filed Before Reaching Age 14

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte am 9. September 1997 bei der österreichischen Botschaft Ankara die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Zwecke der Familiengemeinschaft mit seinem in Österreich lebenden Vater.

Der Landeshauptmann von Kärnten wies diesen Antrag mit Bescheid vom 4. August 1998 gemäß § 10 Abs. 2 Z. 1 und 2 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) ab. Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 21. Dezember 1998 wies der Bundesminister für Inneres diese Berufung gemäß § 21 Abs. 1 bis 3 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, aufgrund der nunmehr geltenden Rechtslage sei der Antrag des Beschwerdeführers vom 9. September 1997 als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten gewesen. Da der Beschwerdeführer bereits das 14. Lebensjahr vollendet habe, sei gemäß § 21 Abs. 3 FrG 1997 die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung ausgeschlossen. Im Hinblick auf § 37 FrG 1997 habe eine Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen zu erfolgen. Im konkreten Falle sei festgestellt worden, dass der Vater des Beschwerdeführers im Bundesgebiet aufhältig sei. Es bestünden daher jedenfalls private und familiäre Interessen an der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Gemäß § 21 Abs. 3 FrG 1997 sei die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung auf die Kinder vor Vollendung des 14. Lebensjahres beschränkt und finde demnach auf den Beschwerdeführer keine Anwendung. Darüber hinaus stelle die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung eine Zukunftsprognose dar und sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer beabsichtige, künftig in Österreich eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, was jedoch hinsichtlich der derzeitigen Situation am österreichischen Arbeitsmarkt aussichtslos erscheine. Aus den angeführten Gründen seien daher die öffentlichen Interessen höher zu bewerten gewesen als die privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe den Antrag zu einem Zeitpunkt gestellt, in dem er das 14. Lebensjahr noch nicht erreicht gehabt habe. Bei Entscheidung über seinen Antrag hätte auf jenen Zeitpunkt abgestellt werden müssen, in dem sein Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung eingelangt bzw. gestellt worden sei. Hätte die erstinstanzliche Behörde noch im Jahre 1997 über seinen Antrag entschieden, so hätte diesem Antrag stattgegeben werden müssen, da er damals noch nicht 14 Jahre alt gewesen war.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1999, Zlen. 99/19/0052 bis 0055, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, Folgendes ausgeführt:

Wenn in dieser Bestimmung (gemeint: § 21 Abs. 3 FrG 1997) davon die Rede ist, dass der Familiennachzug auf die Kinder vor Vollendung des 14. Lebensjahres beschränkt ist, so ist damit klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Bewilligung (nur darauf, nicht etwa auf den tatsächlichen Nachzug kann es ankommen) des Familiennachzuges nach dieser Bestimmung nur im Zeitpunkt der Bescheiderlassung unmündigen Kindern erteilt kann.

Das Abstellen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ist demnach - so die weiteren Ausführungen des Erkenntnisses -nicht als unsachlich zu erkennen, ist doch für die Entscheidung, ob einem Fremden die Zuwanderung zu gestatten ist oder nicht, die persönliche Situation (hier: das Alter) des Fremden im Entscheidungszeitpunkt wichtiger als jene im Antragszeitpunkt. Der Umstand, dass ein vor Erreichen der Mündigkeit gestellter Antrag gemäß § 21 Abs. 3 FrG 1997 bloß deshalb nicht bewilligt werden kann, weil sich die Entscheidung darüber bis zur Erreichung des 14. Lebensjahres des Antragstellers verzögert hat, wäre allerdings außerhalb des Anwendungsbereiches des § 113 Abs. 10 FrG 1997 bei einer im Rahmen der Quote gemäß § 19 Abs. 5 FrG 1997 zu treffenden Ermessensentscheidung entsprechend zu berücksichtigen (vgl. für den Fall der Erreichung der Volljährigkeit während des Niederlassungsverfahrens auch das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 1999, Zl. 98/19/0236).

Dennoch ist der Beschwerde Erfolg beschieden.

Die belangte Behörde hat es - in Verkennung der Rechtslage - unterlassen zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 113 Abs. 10 FrG 1997 vorliegen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zlen. 98/19/0225, 0226, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgeführt, dass ausgehend vom Zweck des § 113 Abs. 10 FrG 1997 die dort umschriebene Voraussetzung, "dass der Nachzug bislang bloß deshalb unterblieben ist, weil eine Bewilligung gemäß der Verordnung nach § 2 des Aufenthaltsgesetzes nicht zur Verfügung stand", dahin zu interpretieren ist, dass sie im Fall einer Antragstellung vor Inkrafttreten des FrG 1997 nur dann fehlt, wenn der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG ein Ausschließungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 AufG entgegenstand, also auch unter der Geltungsdauer des Aufenthaltsgesetzes in Wahrheit gar kein Anspruch auf Familiennachzug bestand.

Maßgebend für die Frage, ob die Voraussetzungen des § 113 Abs. 10 FrG 1997 vorliegen, ist daher nicht ein konkretes Verhalten oder die hinter einem solchen Verhalten stehende Motivation der Aufenthaltsbehörde (für die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung), sondern allein die Frage, ob während der Geltungsdauer des Aufenthaltsgesetzes dem Anspruch auf Familiennachzug gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG ein Versagungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 AufG entgegenstand. Hiezu sind bei der Beurteilung der Frage, ob § 113 Abs. 10 FrG 1997 angewendet werden kann, von der Niederlassungsbehörde die entsprechenden Feststellungen zu treffen.

Nach dem Vorgesagten war die belangte Behörde daher nicht berechtigt, allein aufgrund der Tatsache, dass die erstinstanzliche Behörde am 4. August 1998 die Versagungsgründe des § 10 Abs. 2 Z. 1 und 2 des FrG 1997 zur Anwendung brachte, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 113 Abs. 10 FrG 1997 (stillschweigend) zu negieren.

In Verkennung der oben dargestellten Rechtslage unterließ es die belangte Behörde Feststellungen darüber zu treffen, ob im Falle des Beschwerdeführers zwischen seiner Antragstellung und dem 1. Jänner 1998 ein Versagungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 AufG vorlag.

Verneinendenfalls wäre auf den Beschwerdeführer die Übergangsbestimmung des § 113 Abs. 10 FrG 1997 anzuwenden gewesen. Er wäre dann berechtigt gewesen, seinen Anspruch auf Familiennachzug gemäß § 20 Abs. 1 FrG 1997 im Rahmen der gemäß § 113 Abs. 10 FrG 1997 festgelegten Quoten durchzusetzen. Ein Raum für eine Ermessensübung der belangten Behörde hinsichtlich der Erteilung der Niederlassungsbewilligung bestünde diesfalls nicht.

Schon aus dieser Erwägung leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Im Übrigen wäre auch bei Verneinung der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 113 Abs. 10 FrG 1997 eine Prüfung des Antrages unter dem Gesichtspunkt des § 19 Abs. 5 FrG 1997 geboten gewesen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 1999, Zl. 99/19/0044).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründen sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 8. September 2000