VwGH partially allowed appeal: dismissal of dismissal for continued unauthorized side employment during sick leave upheld.

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines Strafausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der im Jahr 1964 geborene Beschwerdeführer stand als Revierinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war bis zu seiner Suspendierung der Sicherheitswache-Abteilung 5 (Margareten) im Bereich der Bundespolizeidirektion Wien zur Dienstleistung zugeteilt.

Hinsichtlich der Vorgeschichte des Beschwerdefalles wird auf das (den Parteien bekannte) Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Juli 1998, Zl. 96/09/0373, verwiesen.

Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den damals angefochtenen Bescheid vom 2. Oktober 1996, mit dem der Beschwerdeführer der Begehung von Dienstpflichtverletzungen gemäß § 43 Abs. 1 und 2, § 44 Abs. 1, § 56 Abs. 2 und § 56 Abs. 3 BDG 1979 für schuldig befunden und über ihn die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt worden war, im Umfang seines Schuld- und Strafausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Mit dem im Instanzenzug als Ersatzbescheid ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Disziplinarerkenntnis der belangten Behörde vom 11. Dezember 1998 wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Disziplinarerkenntnis gemäß § 66 Abs. 4 AVG mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nunmehr wie folgt zu lauten hat:

RevInsp. N ist schuldig, in der Zeit von März 1994 bis einschließlich Juni 1994 eine fortgesetzte und erwerbsmäßige, im Sinne des § 56 BDG 1979 unzulässige Nebenbeschäftigung als Portier bzw. Türsteher im Club "X", W, L-Gasse 2, etabl., ausgeübt und der Dienstbehörde nicht gemeldet zu haben.

RevInsp. N hat dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 56 Abs. 2 und 3 BDG 1979 iVm § 91 leg. cit. begangen.

Gegen ihn wird gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 iVm § 126 Abs. 2 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt.

Von den Anschuldigungspunkten 3 und 4 des erstinstanzlichen Erkenntnisses wird der Beschuldigte gemäß § 126 Abs. 2 BDG 1979 frei gesprochen.

Dem Beschuldigten aufzuerlegende Verfahrenskosten sind im Berufungsverfahren nicht erwachsen."

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses vom 2. Oktober 1996, GZ 61/9-DOK/96, war insoweit abzuändern, als das dem Beschuldigten im Spruchpunkt 1. zur Last gelegte Verhalten lediglich den leges specialis des § 56 Abs. 2 und 3 BDG 1979 zu subsumieren war.

Da das im Spruchpunkt 2. dem Beschuldigten angelastete Verhalten hinsichtlich des Tatzeitraumes vom Anschuldigungspunkt 1. mit umfasst ist, war dieser Vorwurf, der Beschuldigte habe die gegenständliche Nebenbeschäftigung auch während seines Krankenstandes in der Nacht vom 24. zum 25. Juni 1994 ausgeübt, nicht als gesonderte Dienstpflichtverletzung im Spruch anzuführen, sondern im Rahmen der Strafbemessung als Erschwerungsgrund zu werten.

Was den Freispruch zu Anschuldigungspunkt 3. des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses betrifft, darf auf die diesbezügliche Begründung des Erkenntnisses der Disziplinaroberkommission vom 2. Oktober 1996, GZ 61/9-DOK-96, verwiesen werden.

Hinsichtlich des Spruchpunktes 3. des Erkenntnisses GZ 61/9- DOK/96 (d.i. Spruchpunkt 4. des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses) gelangte der erkennende Senat der Disziplinaroberkommission nunmehr zu der Auffassung, dass der Beschuldigte hinsichtlich der ihm darin angelasteten Nichtmeldung seines Aufenthaltes im Ausland (Polen) vom 5. September 1994 bis 8. September 1994 bzw. der Unterlassung der Stellung eines Urlaubsantrages für diesen Zeitraum während aufrechter Suspendierung im Hinblick darauf, dass die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes in Anbetracht des zwischenzeitigen Ablaufes von mehr als vier Jahren mit verfahrensökonomisch vertretbarem Aufwand (§ 39 Abs. 2 AVG iVm. § 105 BDG 1979) nicht zu bewerkstelligen wäre, in Zweifel (in dubio pro reo) gemäß § 126 Abs. 2 BDG 1979 freizusprechen war.

Dieser Umstand vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der Beschuldigte bereits durch die Tatsache seiner vier Monate lang ausgeübten, nicht gemeldeten, fortgesetzten und erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung als Portier bzw. Türsteher in einem der Rotlichtszene zuzuordnenden Lokal eine Nebenbeschäftigung ausgeübt hat, die die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet. Für die Verwirklichung einer Dienstpflichtverletzung nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 ist es nicht erforderlich, dass ein Fall von Befangenheit des Beamten oder eine Verletzung wesentlicher dienstlicher Interessen tatsächlich eingetreten ist; es genügt das Hervorrufen der Vermutung einer Befangenheit oder eine Gefährdung sonstiger wesentlicher Interessen durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung durch den Beamten. Dass aber eine Beschäftigung eines Exekutivbeamten in einem der Rotlichtszene zuzuordnenden Lokal die genannte Gefährdung nach sich zieht, bedarf - im Hinblick auf das unbestreitbare Naheverhältnis dieser Szene zur Kriminalität - keiner weiteren Erörterung.

Gleichzeitig hat es der Beschuldigte - im Bewusstsein, dass die Dienstbehörde diese Nebenbeschäftigung nicht genehmigen würde -

unterlassen, davon unverzüglich Meldung zu machen. Er hat damit auch gegen die Bestimmung des § 56 Abs. 3 BDG 1979 verstoßen.

Bei der gemäß § 93 BDG 1979 vorzunehmenden Strafbemessung war erschwerend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte diese Nebenbeschäftigung auch während seines Krankenstandes, nämlich in der Nacht vom 24. zum 25. Juni 1994, ausübte. Auch wenn der Beschuldigte angab, er habe in dieser Nacht lediglich Tätigkeiten ausgeübt, welche er während des Krankenstandes auch zu Hause hätte durchführen können, wie das Öffnen und Schließen einer Türe oder das Öffnen von Flaschen, so ist ihm doch zu entgegnen, dass die Ausübung einer (entgeltlichen) Nebenbeschäftigung während eines Krankenstandes - unabhängig von der Art der Nebenbeschäftigung und der Tatsache der Nichtmeldung - jedenfalls nicht dazu beiträgt, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben zu erhalten. Gerade in Zeiten, in denen die Beamtenschaft einer kritischen Betrachtung durch die Öffentlichkeit unterzogen wird, hat der Beamte in seinem gesamten Verhalten alles zu vermeiden, was das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben schmälern könnte.

Der erkennende Senat der Disziplinaroberkommission hält daher auf Grund der Art der vier Monate lang ausgeübten Nebenbeschäftigung und der Tatsache deren Nichtmeldung insgesamt das für eine weitere Dienstausübung notwendige Vertrauensverhältnis zwischen der Dienstbehörde und dem Beschuldigten für zerstört und den Beschuldigten dadurch für den öffentlichen Dienst untragbar, sodass eine andere Disziplinarstrafe als jene der Entlassung nicht in Betracht kommen konnte.

Daran vermag auch der zu Spruchpunkt 3. erfolgte Freispruch "in dubio pro reo" nichts zu ändern, weil der Vorwurf der Nichtmeldung eines Auslandsaufenthaltes bzw. der Nichtbeantragung eines Urlaubes während aufrechter Suspendierung jedenfalls nicht entscheidungsrelevant gewesen wäre."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 8. Juni 1999, B 440/99-3, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie entsprechend dem in der Beschwerde gestellten Eventualantrag gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht auf "Nichtbestrafung bzw. geringfügiger Bestrafung entgegen den Normen der §§ 56 Abs. 2 und Abs. 3 iVm 91 und 92 Abs. 1 Zif. 4 iVm 126 Abs. 2 BDG sowie auf Dienstausübung als Beamter der Bundespolizeidirektion Wien und fehlerfreie Ermessensausübung gemäß § 93 BDG verletzt." Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, es sei ihm - nunmehr als Erschwerungsgrund - neuerlich eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 vorgeworfen worden, er bekämpft nach dem gesamten Inhalt seiner Beschwerde aber nicht, dass er wegen der nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides umschriebenen Dienstpflichtverletzungen gemäß § 56 Abs. 2 und § 56 Abs. 3 BDG 1979 zu Recht schuldig erkannt wurde. Zu der Behauptung, der als Erschwerungsgrund gewertete frühere Anschuldigungspunkt 2 (betreffend die Ausübung der Nebenbeschäftigung während des Krankenstandes) sei "im Spruch nicht aufgenommen", ist unter Hinweis auf § 63 Abs. 1 VwGG und das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1998, Zl. 96/09/0373, zu erwidern, dass der Anschuldigungspunkt 2 in zeitlicher Hinsicht vom Anschuldigungspunkt 1 umfasst wird und daher keinen selbständigen Pflichtenverstoß darstellen konnte. Ob die belangte Behörde dieses Verhalten - wie dies in der Beschwerde behauptet wird - rechtswidrig beurteilte, ist nicht als ein gegen den (im angefochtenen Bescheid umschriebenen) Schuldspruch gerichtetes Vorbringen anzusehen, sondern vielmehr als Bekämpfung der erfolgten disziplinären Bestrafung zu werten und daher im Rahmen der Strafbemessung zu prüfen. Es ist somit allein strittig, ob die von der belangten Behörde im zweiten Rechtsgang vorgenommene Strafbemessung, über den Beschwerdeführer nach der gegenüber dem ersten Rechtsgang erfolgten Abänderung des Schuldspruches unverändert die Disziplinarstrafe der Entlassung zu verhängen, gesetzmäßig erfolgte. Auch die unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erstatteten Beschwerdeausführungen beziehen sich (ausschließlich) auf die Strafbemessung.

Gemäß § 93 Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung das Maß für die Höhe der Strafe. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind.

Gemäß § 92 Abs. 1 BDG 1979 sind Disziplinarstrafen