VwGH dismisses appeal; court finds de facto employment relationship exists despite employer's contractual claims.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen:

Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse führte im Jahre 1998 bei der beschwerdeführenden Gesellschaft einen Beitragsprüfung durch. In dem von einem Mitarbeiter der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse darüber verfassten Prüfbericht vom 24. September 1998 heißt es unter anderem, die beschwerdeführende Gesellschaft spezialisiere sich auf die "Herstellung und Sanierung von gemauerten Gewölbearten". Diese speziellen Maurerarbeiten würden von der "eingespielten" Arbeitspartie, bestehend aus dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft (in der Folge kurz:

Geschäftsführer) sowie den Herrn G. und L. als ungelernte Maurer und den Herrn E. und W. (die vier Genannten werden in der Folge auch als Zeugen bezeichnet) als Hilfsarbeiter ausgeführt. Derartige Arbeiten würden branchenüblich nicht nach Arbeitsstunden vergeben und verrechnet, sondern auf Basis eines vereinbarten Pauschalbetrages plus Materialkosten. Auf Basis dieses Pauschalpreises (Arbeitspreises) pro Auftrag würde mit den benötigten Mitarbeitern ebenfalls eine pauschale Entlohnung vereinbart und damit das Geschäftsrisiko vermindert. Die genannten Personen seien je nach Bedarf bis August 1996 als so genannte Werkvertragnehmer eingesetzt worden; ab August 1996 seien L. und E. als freie Mitarbeiter zur Pflichtversicherung gemeldet worden; seit 1.

April 1998 sei E. als Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG gemeldet. Mit allen vier Zeugen seien Niederschriften aufgenommen worden, die ergeben hätten, dass die Zeugen nicht als Werkvertragnehmer bzw. freie Dienstnehmer, sondern im Rahmen eines vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses beschäftigt gewesen seien. Gegen eine Beschäftigung als Dienstnehmer sei - offenbar von der beschwerdeführenden Gesellschaft - die pauschale Entlohnung je Baustelle und die "freie" Einteilung der Arbeitszeit zum Ausdruck gebracht worden. Tatsächlich seien die Zeugen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt gewesen.

In einem als "Begründung" des Prüfberichtes bezeichneten Teil wird noch ausgeführt, dass sämtliche Einvernahmen gezeigt hätten, dass die übernommenen Aufträge immer von der genannten Arbeitspartie unter der Leitung des Geschäftsführers erledigt worden seien. Die wesentlichen Arbeitsmittel und Materialien seien von der beschwerdeführenden Gesellschaft beigestellt und weiterverrechnet worden, die "Werkvertragnehmer" verfügten über keine eigenen Betriebsmittel. Die An- und Rückfahrt zu den Baustellen sei im Regelfall gemeinsam mit dem "Firmen-PKW" erfolgt.

Damit sei der einzelne Arbeiter in den Arbeitsablauf der Partie eingebunden gewesen, weshalb keine selbstständige Arbeitszeiteinteilung zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten möglich gewesen sei. Nach Annahme des Arbeitsangebotes seien die Arbeiten persönlich zu leisten gewesen. Die in den Verträgen angeführte Vertretungsklausel sei niemals als solche besprochen oder verstanden worden. Die Entlohnung auf Basis eines im Vorhinein vereinbarten Pauschalbetrages und nicht nach Arbeitsstunden schließe eine Beschäftigung als Dienstnehmer nicht aus.

In einer zwischen der beschwerdeführenden Gesellschaft und - soweit aus dem Akt ersichtlich - den Zeugen E. und L. abgeschlossenen, als "Werkvertrag" bezeichneten, Vereinbarung heißt es unter Anderem:

"I. Der Auftragnehmer verpflichtet sich für den Auftraggeber

Maurerarbeiten ... zu verrichten.

II. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die ihm übertragenen Arbeiten in der geforderten Frist zu verrichten. Die Arbeiten haben den Zweck voll zu entsprechen. Nicht den Erfordernissen entsprechende Arbeiten können vom Auftraggeber mit dem Auftrag zur Verbesserung innerhalb von 10 Tagen ab der Ablieferung an den Auftragnehmer zur kostenlosen Verbesserung zurückgegeben werden.

III. Der Auftragnehmer kann zu keiner bestimmten Anzahl von Aufträgen verpflichtet werden.

IV. Der Auftragnehmer ist berechtigt einen Vertreter zu entsenden, wovon der Auftraggeber jedoch rechtzeitig zu verständigen ist. Der Auftraggeber hat das Recht, den Vertreter abzulehnen, wenn er die nötige Qualifikation nicht hat.

V. Für die unter Punkt I. beschriebenen Leistungen wird ein

Pauschalpreis von ... zuzüglich 20% Umsatzsteuer vereinbart.

VI. Ausdrücklich wird festgestellt, daß durch den vorliegenden Werkvertrag kein Dienstverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer begründet wird und daher vom Auftragnehmer keine Sozialversicherungsbeiträge und sonstige Lohnabgaben einzubehalten bzw. abzuführen sind. Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er selbst für die ordnungsgemäße Versteuerung seiner Einkünfte Sorge zu tragen hat... "

In der zwischen der beschwerdeführenden Gesellschaft und dem Zeugen E. abgeschlossenen, als "freier Dienstvertrag" bezeichneten, Vereinbarung heißt es unter anderem:

"I.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für den Auftraggeber folgende Tätigkeiten auszuüben: Hilfsarbeiten.

II. Der Auftragnehmer ist zur Geheimhaltung allfälliger ihm zur Kenntnis gelangenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber jedermann - auch über das Ende des freien Dienstverhältnisses hinaus - verpflichtet.

III. Der Auftragnehmer kann sich die Dienstzeit selbst einteilen und sich grundsätzlich vertreten lassen, wenn gewährleistet ist, daß die Vertretung mindestens das für die Erbringung der Leistung erforderliche Fachwissen hat.

IV. Für die unter Punkt I. beschriebenen Leistungen wird ein Honorar von S 180,-- je geleisteter Stunde zuzüglich einer allfälligen gesetzlichen Umsatzsteuer vereinbart. Bis S 300.000,-- jährlich ist keine Umsatzsteuer zu verrechnen. Der Auftragnehmer verpflichtet sich entsprechende Stundenaufzeichnungen zu führen und bei der Honorarabrechnung vorzulegen. Zur Klarstellung wird noch einmal festgestellt, daß somit keine Sonderzahlungen und kein Honorar bei Dienstverhinderung gewährt wird.

V. Ausdrücklich wird festgestellt, daß durch den vorliegenden freien Dienstvertrag kein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer begründet wird. Der auf den Auftragnehmer entfallende Anteil der Sozialversicherung von 13,5 % wird vom Auftraggeber einbehalten und an die zuständige Gebietskrankenkasse abgeführt.

Weiters wird die Abzugsteuer gemäß § 109a EStG 1988 im Ausmaß von 20 % der Bruttoentschädigung einbehalten, sodaß lediglich ein um die Sozialversicherung sowie die Abzugsteuer vermindertes Honorar an den Auftragnehmer zur Auszahlung kommt.

VI. Der Auftragnehmer verpflichtet sich hiermit dem Auftraggeber den Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme und Beendigung der Tätigkeit bekanntzugeben.

Der Auftragnehmer erklärt, daß keine andere Pflichtversicherung besteht und erklärt weiters, daß auf Grund dieser Tätigkeit keine andere als die ASVG-Pflichtversicherung besteht.

Bei Verstößen gegen die Auskunftspflicht gelten für den Auftragnehmer die Strafbestimmungen des ASVG (§ 111 - 113)..."

Am 7. September 1998 wurden der Geschäftsführer sowie eine Mitarbeiterin des für die beschwerdeführende Gesellschaft tätigen Steuerberaters bei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse einvernommen; sie gaben unter Anderem an, dass sich die Beschäftigung der Zeugen "in der Praxis" so dargestellt habe:

"Nach Übernahme eines Auftrages durch die (beschwerdeführende Gesellschaft) wurden je nach Bedarf die oben genannten Personen angerufen und gefragt, ob es möglich ist für einen bestimmten Zeitraum auf den von mir (offenbar vom Geschäftsführer) genannten Baustellen tätig zu sein. Wenn die angebotene Beschäftigung angenommen wurde, begann ich mit der erforderlichen Anzahl der genannten Personen mit den Bauarbeiten. Herr G. und Herr L. waren je nach Bedarf als ungelernte Maurer bzw. Hilfsarbeiter beschäftigt. Herr E. und Herr W. waren ausschließlich als Hilfsarbeiter beschäftigt. Die Arbeiten wurden vom Herrn Geschäftsführer (der beschwerdeführenden Gesellschaft) eingeteilt und an die beschäftigten Personen zugewiesen. Die Aufsicht und Einteilung sowie die ordnungsgemäße Abwicklung wurde von Herrn

Geschäftsführer ... überwacht, weil für die ordnungsgemäße

Ausführung der Arbeiten die (beschwerdeführende Gesellschaft) haftbar ist. Die Anfahrt zu den Baustellen erfolgte im Regelfall mit den Fahrzeugen der (beschwerdeführenden Gesellschaft). Ebenso wurden die erforderlichen Werkzeuge und Materialien von der (beschwerdeführenden Gesellschaft) beigestellt. Die Entlohnung der genannten Personen erfolgte in einem im vorhinein vereinbarten Pauschalbetrag (keine Stundenabrechnung). Die Arbeitskleidung und Sicherheitsschuhe wurden von der (beschwerdeführenden Gesellschaft) zur Verfügung gestellt.

Punkt IV. der Werkverträge ist nach Auslegung (des Geschäftsführers) so zu verstehen, dass er jederzeit berechtigt war, bei nicht entsprechender Leistung das Vertragsverhältnis sofort abzubrechen. In der Praxis ist dies bisher nie vorgekommen.

....

Für die Zeit der Beschäftigung im Werkvertrag sowie im freien Dienstvertrag (bis 31. März 1998), war Herr E. an keine fix vereinbarten Arbeitszeiten gebunden. Er konnte das Ausmaß seiner Arbeitszeiten nach seinen zeitlichen Möglichkeiten selbst bestimmen ....

Wenn Baustellen so weit weg waren, daß die tägliche Rückkehr nicht möglich war, wurden die erforderlichen Quartiere von (der beschwerdeführenden Gesellschaft) besorgt, jedoch von den einzelnen Personen selbst bezahlt."

In einem von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse ausgegebenen "Fragebogen zur Versicherungspflicht nach dem ASVG für freie Dienstverträge sowie für dienstnehmerähnliche Werkverträge" wurde seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft die Tätigkeit der Zeugen E. und L. unter anderem so beschrieben, dass diese Maurer-Hilfsarbeiten auf Grund einer unbefristeten Vereinbarung zu einem Stundenlohn verrichteten, wobei die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen nicht persönlich erbracht werden müssten; zudem könne sich der Auftragnehmer ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber von einer Person mit dem gleichen Fachwissen, die vom Auftraggeber zu bezahlen sei, jederzeit vertreten lassen. Auf Grund der Vereinbarung könnten auch gewisse Tätigkeiten bzw. die Aufnahme der Beschäftigung sanktionslos abgelehnt werden; eine bestimmte Arbeitszeit sei nicht vereinbart und nicht einzuhalten und werde auch nicht kontrolliert. Die Fragen nach der Erteilung von Weisungen durch den Auftraggeber über die Art und Weise der Durchführung der Arbeiten bzw. ob er die Reihenfolge, den Fortgang, sowie den Ablauf der Tätigkeiten des Auftragnehmers kontrolliere, wurden bejaht; jene nach disziplinären Maßnahmen bei Vertragsverletzung verneint. Der Auftraggeber - heißt es im Fragebogen weiter - stelle dem Auftragnehmer Arbeitsmittel zur Verfügung, während der Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, eigene Arbeitsgeräte beizustellen.

Mit Bescheid vom 10. November 1998 verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die beschwerdeführende Gesellschaft zur Zahlung von allgemeinen Beiträgen in der Höhe von S 611.441,70, von Sonderbeiträgen in der Höhe von S 26.448,70 und schrieb ihr Verzugszinsen von S 114.700,-- als Mindestbeitragszuschlag vor. Nach der - allgemein gehaltenen - Begründung habe die beschwerdeführende Gesellschaft Pflichtversicherte nicht, unrichtig oder mit einem zu niedrigen Entgelt zur Sozialversicherung gemeldet, wobei einer dem Bescheid beigegebenen Beitragsrechnung die für die vier Zeugen maßgeblichen Daten zu entnehmen seien.

Im Zuge des Einspruchsverfahrens - der Einspruch selbst findet sich nicht im vorgelegten Akt - brachte die beschwerdeführende Gesellschaft in einer Stellungnahme unter anderem vor, sie habe sich auf die Herstellung und Sanierung von gemauerten Gewölbebauten spezialisiert. Dabei seien G. und L. als ungelernte Maurer, E. und W. als Hilfsarbeiter zum Einsatz gekommen. Der Arbeitsablauf sei wie folgt gewesen: Der Geschäftsführer habe den Zeugen mitgeteilt, dass sie einen Auftrag zu erfüllen hätten, und die Frage angeschlossen, ob sie Zeit und Interesse für diesen Auftrag hätten. Bejahendenfalls sei die Baustelle besichtigt und das zeitliche Ausmaß sowie die Pauschale vereinbart worden. Die wesentlichen Arbeitsmittel sowie das Material seien von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden. G. und L. hätten lediglich eine Maurerkelle und eine Wasserwaage beigestellt. Die Anbzw. Rückfahrt zu und von den Baustellen sei im Regelfall mit einem Kraftfahrzeug der beschwerdeführenden Gesellschaft erfolgt, weil dies aus Kostengründen günstiger gewesen sei. An manchen Tagen hätten die "Auftragnehmer" das eigene Kraftfahrzeug benützt. Im Falle einer Nächtigung hätten die Kosten von den "Beschäftigten" selbst bezahlt werden müssen. In den jeweiligen Verträgen sei auch eine Vertretungsklausel vorgesehen; das mangelnde Erfordernis einer Vertretung sei darauf zurückzuführen, dass sich die "Beschäftigten" ihre Arbeitszeit selbst hätten einteilen können. Dies sei keine im Vorhinein fix vereinbarte Arbeitszeit gewesen. Die Vertragsverhältnisse seien entsprechend der tatsächlichen Beschäftigung bzw. den tatsächlichen Verhältnissen angepasst worden. Insgesamt ergebe sich daraus keine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, die Zeugen unterlägen auch nicht der Lohnsteuer, sondern seien auf Grund der Qualifikation ihrer Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb zur Einkommensteuer veranlagt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch keine Folge. Nach dem im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Einspruchsvorbringen sei vereinbart worden, dass zwischen der beschwerdeführenden Gesellschaft und den Zeugen kein Dienstverhältnis begründet würde; es sei bestätigt worden, dass diese Vereinbarung den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entspreche.

Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung folgenden - auszugsweise wiedergegeben - Sachverhalt zu Grunde:

"Die (beschwerdeführende Gesellschaft) hat sich auf die Herstellung und Sanierung von gemauerten Gewölben spezialisiert. Diese speziellen Maurerarbeiten wurden unter Anleitung (des Geschäftsführers) ausgeführt, wobei Herr G. und Herr L. als angelernte Mauerer sowie Herr E. und Herr W. als Hilfsarbeiter zum Einsatz kamen. Diese Personen, ausgenommen (der Geschäftsführer), waren je nach Bedarf bis August 1996 als so genannte Werkvertragsnehmer eingesetzt. Ab August 1996 waren die vorherigen Werkvertragsnehmer, Herr. E von 5.8.1996 bis 31.3.1998 und Herr L. vom 5.8.1996 bis 30.9.1996, als freie Mitarbeiter (§ 4 Abs. 4 ASVG) zur Pflichtversicherung gemeldet.

Herr E. wurde in der Folge ab 1.4.1998 als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zur Pflichtversicherung gemeldet.

Die Werkverträge für die Beschäftigten wurden, ebenso wie die freien Dienstverträge, vom Steuerbüro P. vorbereitet.

Sowohl der Geschäftsführer ... wie auch die vier betroffenen

Beschäftigten ... wurden zwischen 31.8.1998 und 14.9.1998 seitens

der (mitbeteiligten Gebietskrankenkasse) einer Befragung unterzogen, welche auch niederschriftlich dokumentiert wurde.

Zusammenfassend wurde folgender Ablauf erhoben:

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge

Verletzung von Verfahrensvorschriften behauptet die

beschwerdeführende Gesellschaft, die belangte Behörde habe sich

mit Behauptungen über den Bestand eines Werkvertrages bzw. eines

freien Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG nicht

auseinander gesetzt. Insbesondere habe sich die belangte Behörde

im angefochtenen Bescheid nicht mit dem "Fragebogen zur

Versicherungspflicht nach dem ASVG" beschäftigt, obwohl sich schon

allein aus diesem Beweisergebnis die Beurteilung der Beschäftigung

als Werkvertrag bzw. als freier Dienstvertrag ergeben hätte. Auch

mit dem Inhalt der freien Dienstverträge habe sich die belangte

Behörde nicht ausreichend auseinander gesetzt; im Zusammenhalt mit

der Aussage der vier Zeugen hätte sich ergeben, dass "keineswegs

eine persönliche Arbeitspflicht gegeben war ... auch nicht

ansatzweise eine volle Weisungsgebundenheit gegeben war, sondern

maximal nur eine geringe persönliche Abhängigkeit ... wenn

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 17. Dezember 2002