VwGH dismisses residence permit appeal; applicant failed to wait abroad for decision on foreign application under § 6 AufG.

Die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein polnischer Staatsangehöriger, beantragte am 27. Mai 1994 durch seine Mutter als gesetzliche Vertreterin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seinem Vater und zum privaten Aufenthalt. Dieser Antrag wurde nach den Aktenunterlagen von den Eltern des Beschwerdeführers bei der österreichischen Botschaft in Warschau überreicht und von dieser an das Amt der niederösterreichischen Landesregierung weitergeleitet.

Dieser Antrag wurde im Hinblick auf den beabsichtigten Niederlassungs- bzw. tatsächlichen Aufenthaltsort der Partei bzw. der Bezugsperson an den Landeshauptmann von Wien zuständigkeitshalber abgetreten. Beim Landeshauptmann von Wien (Magistratsabteilung 62) traf dieser Antrag am 5. Februar 1997 ein.

Aus den diesem Antrag beiliegenden Unterlagen ist ersichtlich, dass die Eltern des Beschwerdeführers über Aufenthaltsbewilligungen verfügten, deren jeweils letzte vom 23. November 1995 bis 31. Jänner 1998 gültig war.

Am 11. Februar 1997 überreichte die Mutter des Beschwerdeführers als dessen gesetzliche Vertreterin persönlich beim Landeshauptmann von Wien einen weiteren Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seinen Eltern. Aus einer mit der Mutter des Beschwerdeführers aufgenommenen Niederschrift vom 12. Mai 1997 geht hervor, dass dieser bereits seit 1994 in Österreich lebe und den Kindergarten besuche.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 30. Juni 1997 wurden die "Anträge vom 5. Februar 1997 und 11. Februar 1997" gemäß § 5 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z 6 des Fremdengesetzes 1992 (FrG) abgewiesen. Dies wurde damit begründet, dass der Beschwerdeführer als polnischer Staatsbürger sichtvermerksfrei nach Österreich eingereist und mit den am 5. Februar und 11. Februar 1997 gestellten Anträgen auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung den nach dieser Einreise begonnenen Aufenthalt fortsetzen wollte, weshalb der im Spruch genannte Sichtvermerksversagungsgrund verwirklicht sei.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er vorbrachte, den Antrag vom 11. Februar 1997 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen einer unrichtigen Rechtsauskunft irrtümlich gestellt zu haben. Es sei nämlich bereits ordnungsgemäß ein derartiger Antrag gestellt worden, und zwar am 27. Mai 1994 in der österreichischen Botschaft in Warschau, adressiert an das Amt der niederösterreichischen Landesregierung. Laut telefonischer Auskunft dieser Behörde sei der Akt am 3. Februar 1997 nach Wien überstellt worden, in Wien sei ihm mitgeteilt worden, dass ein derartiger Akt nicht existiere. Daher sei ein neuerlicher Antrag gestellt worden, der nun in diesem angefochtenen Bescheid münde. Es werde um bescheidmäßige Erledigung des Erstantrages, der bei der Aufenthaltsbehörde erster Instanz liege und noch unerledigt zu sein scheine, ersucht. Der angefochtene Bescheid gehe von der unrichtigen Annahme eines Erstantrages vom 11. Februar 1997 aus, also von unrichtigen Tatsachen, weil ein Erstantrag bereits seit dem 27. Mai 1994 existiere. Die sich daraus ergebende Begründung des Bescheides sei daher nicht richtig. Eine Fortsetzung eines Aufenthaltes nach dem 11. Februar 1997 (bis dahin sichtvermerksfrei) sei unrichtig, da vor Einreise bereits am 27. Mai 1994 ein derartiger Antrag im Ausland gestellt worden sei. Die Darstellung des Sachverhaltes sei nicht richtig.

Der Berufungsschriftsatz endet mit folgendem Satz:

"Der bescheidmäßig erledigte Antrag wurde von mir irrtümlich eingebracht, ich ziehe ihn somit zurück und ersuche hingegen um bescheidmäßige Erledigung des"

Es folgt die Unterschrift der gesetzlichen Vertreterin des Beschwerdeführers.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 22. Oktober 1997 wurde die Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 30. Juni 1997 gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit den §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 AufG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z 6 FrG abgewiesen. Die belangte Behörde stellte fest, der Beschwerdeführer habe durch seinen gesetzlichen Vertreter am 5. Februar 1997 via ÖB-Warschau und am 11. Februar 1997 bei der MA 62 einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem AufG gestellt. Er sei bereits vor der Antragstellung sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist und habe seinen damit begonnenen Aufenthalt mit den vorliegenden Anträgen auf Aufenthaltsbewilligung verlängern wollen. Die Mutter des Beschwerdeführers habe auf Befragung am 12. Mai 1997 niederschriftlich angegeben, der Beschwerdeführer sei bereits seit 1994 in Österreich aufhältig und besuche einen Kindergarten. Die Fortsetzung des Aufenthaltes im Bundesgebiet im Anschluss an eine sichtvermerksfreie Einreise sei nach § 10 Abs. 1 Z 6 FrG nicht möglich. Sichtvermerkspflichtige Fremde hätten sich gemäß § 10 Abs. 1 Z 6 FrG, wenn sie, wie im Fall des Beschwerdeführers für einen längeren Aufenthalt nach Österreich einreisen wollten, bereits in ihrem Aufenthaltsstaat zu dieser Absicht zu bekennen und eine entsprechende Berechtigung zu beantragen. Die bloße Einreichung des Antrages bei einer österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland durch den gesetzlichen Vertreter sei hiefür keinesfalls ausreichend und widerspreche auch dem im § 6 Abs. 2 AufG zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, dass Fremde die Entscheidung über den Antrag grundsätzlich im Ausland abzuwarten haben. Zu den persönlichen Verhältnissen sei zu sagen, dass durch den Aufenthalt der Eltern im Bundesgebiet zwar nicht absprechbare Bindungen zu Österreich bestünden, diese aber gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Versagung einer Aufenthaltsbewilligung hintanzustellen seien. Die Versagung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 10 Abs. 1 Z 6 FrG stelle einen zulässigen Eingriff in das durch Art. 8 MRK geschützte Grundrecht dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG erwogen hat:

Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, weshalb auf den vorliegenden Beschwerdefall die Bestimmung des § 113 Abs. 6 und 7 des Fremdengesetzes 1997 keine Anwendung findet.

Der Beschwerdeführer stellte nach dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes, der sich mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Berufung und in der Beschwerde deckt, zwei Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Der erste, mit 27. Mai 1994 datierte und bei der österreichischen Botschaft in Warschau eingebrachte Antrag wurde vom Amt der niederösterreichischen Landesregierung an den Landeshauptmann von Wien weitergeleitet, wo er - nach dem Eingangsstempel auf Aktenseite 1 - am 5. Februar 1997 einlangte. Die Aufenthaltsbehörden bezeichneten diesen Antrag in Folge als "Antrag vom 5. Februar 1997". Am 11. Februar 1997 stellte der Beschwerdeführer schließlich einen weiteren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Sowohl die Behörde erster Instanz als auch die belangte Behörde entschieden mit ihren Bescheiden über beide Anträge, wobei unter dem "Antrag vom 5. Februar 1997" jeweils der Antrag vom 27. Mai 1994 zu verstehen ist.

1. Zum Antrag vom 11. Februar 1997:

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid wurde (auch) dieser Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 5 Abs. 1 AufG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z 6 FrG abgewiesen. In der dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer mit näherer und ausführlicher Begründung aus, dieser Antrag sei nur wegen einer unrichtigen rechtlichen Information gestellt worden. Die Berufung schließt mit den Worten, der bescheidmäßig erledigte und irrtümlich eingebrachte Antrag - worunter nach dem Gesamtkontext der Berufung unmissverständlich nur der Antrag vom 11. Februar 1997 verstanden werden kann - werde somit zurückgezogen.

Ungeachtet der Zurückziehung dieses Antrages hat die belangte Behörde die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid - ohne hinsichtlich der beiden diesem zu Grunde liegenden Anträge zu differenzieren - abgewiesen. Auch aus den Feststellungen des angefochtenen Bescheides geht hervor, dass die belangte Behörde unverändert von zwei Anträgen des Beschwerdeführers (vom 5. und vom 11. Februar 1997) ausging. Durch die mit der Berufung erfolgten Zurückziehung des Antrages vom 11. Februar 1997 war aber einem inhaltlichen Abspruch über diesen Antrag im Berufungsweg die Grundlage entzogen. Die belangte Behörde hätte angesichts der Zurückziehung dieses Antrages vielmehr den Bescheid erster Instanz, soweit mit ihm (auch) über den Antrag vom 11. Februar 1997 entschieden worden war, wegen nachträglichen Wegfalls des verfahrensgegenständlichen Antrages ersatzlos beheben müssen.

Anders, als in einem Fall, wo bereits die Behörde erster Instanz ohne zu Grunde liegenden Antrag entschieden hat, die dagegen erhobene Berufung abgewiesen und dadurch das Recht eines Beschwerdeführers auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung verletzt wird, war im vorliegenden Fall die Behörde erster Instanz über die Entscheidung über den - erst danach zurückgezogenen Antrag - (noch) zuständig. Durch die Abweisung der Berufung (statt Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides in diesem Bereich) kann eine Verletzung des Rechtes auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung, die vom Verwaltungsgerichtshof von Amts wegen aufzugreifen wäre, nicht erblickt werden.

Auch gibt der Beschwerdeführer im Rahmen des von ihm durch den angefochtenen Bescheid als verletzt erachteten Rechts (Beschwerdepunkte gemäß § 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG) nicht zu erkennen, dass er sich durch die Abweisung des in diesem Zeitpunkt bereits zurückgezogenen Antrages beschwert erachtet.

Die Beschwerde war daher, soweit sie auch gegen die Abweisung der Berufung gegen die (mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 30. Juni 1997 erfolgte) Abweisung des Antrages vom 11. Februar 1997 gerichtet war, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2. Zum Antrag vom 27. Mai 1994:

Die belangte Behörde wies diesen Antrag - wenn auch unter datumsmäßig falscher Bezeichnung - u.a. gemäß § 6 Abs. 2 AufG ab.

§ 6 Abs. 2 AufG lautete:

"§ 6. ...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Begründet eine Einbringung auf dem Postweg oder durch Vertreter die Vermutung, dass diese Regelung umgangen werden soll, kann die persönliche Einbringung verlangt werden. Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: im Fall des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft, des Asyls oder des Aufenthaltsrechts gemäß § 1 Abs. 3 Z 1; weiters in den Fällen des § 7 Abs. 2, des § 12 Abs. 4 und einer durch zwischenstaatliche Vereinbarung oder durch eine Verordnung gemäß § 14 FrG ermöglichten Antragstellung nach Einreise; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältige Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z 4 festgelegt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung und auf Änderung des Aufenthaltszwecks kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt werden."

Wie dargestellt, verfügte der Beschwerdeführer noch niemals über eine Aufenthaltsbewilligung, weshalb die belangte Behörde seinen Antrag zu Recht als Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wertete, für dessen Beurteilung § 6 Abs. 2 erster Satz AufG heranzuziehen war. Das in dieser Bestimmung normierte Erfordernis, den Antrag vom Ausland aus zu stellen, ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als bloße Formvorschrift zu werten, sondern als Voraussetzung, deren Nichterfüllung die Abweisung eines Antrages nach sich zieht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Fremde die Entscheidung über seinen im Ausland zu stellenden Antrag auch vom Ausland aus abzuwarten (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 31. Oktober 1997, Zl. 95/19/1290).

Der Antrag vom 25. Mai 1994 wurde in Warschau überreicht, und zwar von den Eltern des Beschwerdeführers. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich der Beschwerdeführer selbst - was angesichts seines damaligen Lebensalters von zwei Jahren nahe liegt - im Antragstellungszeitpunkt ebenfalls im Ausland aufhielt oder nicht. Nach den Angaben der Mutter des Beschwerdeführers während des Verfahrens und des Beschwerdeführers in der Beschwerde hielt sich dieser seit 1994 (bzw. laut Beschwerde sogar seit 1992) im Bundesgebiet auf. Dies bedeutet aber, dass der Beschwerdeführer die Entscheidung über seinen im Ausland gestellten Antrag nicht vom Ausland aus abgewartet hat. Damit hat er dem Erfordernis des § 6 Abs. 2 erster Satz AufG nicht entsprochen.

Von diesem Erfordernis wäre nur dann abzusehen, wenn der Beschwerdeführer zu jenem Personenkreis zählte, der auf Grund § 6 Abs. 2 dritter Satz AufG oder einer darauf beruhenden Verordnung der Bundesregierung ausnahmsweise zur Inlandsantragstellung berechtigt ist. Weder aus den vorgelegten Verwaltungsakten noch aus dem Beschwerdevorbringen ergeben sich jedoch Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer zu diesem Personenkreis zählt. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, es sei zu prüfen gewesen, ob in seinem Fall "nicht die Regelungsvorschrift nach der Durchführungsverordnung zu § 3 des Aufenthaltsgesetzes" anzuwenden sei, wonach "zur Inlandsantragstellung auch Gastarbeiter und deren Familienangehörige berechtigt" seien, so ist er darauf hinzuweisen, dass - sollte diese Bestimmung überhaupt gemeint sein - gemäß § 4 Z 4 der Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1997, BGBl. Nr. 707/1996, nur solche Familienangehörige im Sinne des § 3 des Aufenthaltsgesetzes von Personen, für die eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt ist, zur Inlandsantragstellung berechtigt sind, die eine Aufenthaltsbewilligung hatten. Diese Voraussetzung trifft auf den Beschwerdeführer, der unbestritten noch nie im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, aber nicht zu.

Es kann somit nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 27. Mai 1994 (wenn auch unter falscher datumsmäßiger Bezeichnung) gemäß § 6 Abs. 2 AufG abwies. Angesichts dieses Verfahrensergebnisses erübrigte sich ein Eingehen auf die weiters von der belangten Behörde herangezogenen Abweisungsgründe.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 4. Februar 2000