VwGH annulled deportation ban due to insufficient reasoning and failure to exercise discretion under FrG.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. 1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Salzburg (der belangten Behörde) vom 20. Mai 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen nigerianischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 2 iVm den §§ 37 und 38 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Nach Wiedergabe des wesentlichen Berufungsvorbringens des Beschwerdeführers und der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde aus, dass, wie unbestritten feststehe, der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1993 insgesamt siebzehnmal wegen Lenkens eines Fahrzeuges, ohne im Besitz der erforderlichen Lenkerberechtigung zu sein, rechtskräftig bestraft worden sei. Weiters seien 14 rechtskräftige Bestrafungen wegen § 38 Abs. 5, § 52 lit. a Z. 1, § 7 Abs. 1 und § 24 Abs. 1 lit. a StVO sowie diverser anderer Übertretungen nach dem KFG, dem EGVG 1950, dem Salzburger Landespolizeistrafgesetz und drei rechtskräftige Bestrafungen wegen Übertretung nach den §§ 81 und 82 Sicherheitspolizeigesetz erfolgt. Auf Grund der 17 rechtskräftigen Bestrafungen wegen Lenkens eines Fahrzeuges ohne erforderliche Lenkerberechtigung und der drei Bestrafungen wegen Übertretung nach dem Sicherheitspolizeigesetz lägen zweifelsohne die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG vor, ohne dass es hiezu näherer Ausführungen bedürfe.

Was die Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes in Anbetracht der §§ 37 und 38 FrG betreffe, so habe die erstinstanzliche Behörde richtigerweise festgestellt, dass der Beschwerdeführer sich bereits seit dem Jahr 1991 im österreichischen Bundesgebiet aufhalte und verheiratet sei sowie dass aus dieser Beziehung ein Kind "entstand". Es werde daher sehr stark in sein Privat- bzw. Familienleben eingegriffen. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei jedoch aus generalpräventiver Sicht und zum Schutz der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Interessen dringend von Nöten, und es wögen die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von dieser Maßnahme schwerer als die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aus einem der Gründe des § 42 Abs. 2 VwGG aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde bringt vor, die belangte Behörde habe übersehen, dass der Beschwerdeführer seit Jänner 1997 keine Verkehrsdelikte und auch keine Vergehen nach dem Sicherheitspolizeigesetz mehr verübt, einen tief greifenden Gesinnungswandel vollzogen und sich dazu entschlossen habe, ein Kraftfahrzeug nicht mehr zu lenken. Die belangte Behörde hätte im Rahmen des § 36 Abs. 1 FrG prüfen müssen, ob tatsächlich ein dringendes öffentliches Interesse daran bestehe, gegen den Beschwerdeführer mit einem Aufenthaltsverbot vorzugehen, um eine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit auszuschließen. Ferner sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, dass die belangte Behörde das ihr in § 36 Abs. 1 FrG eingeräumte Ermessen geübt habe. Diese hätte überdies berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1991 in Österreich aufhältig und seit dem 7. November 1992 mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sowie Vater von zwei Töchtern sei, wobei die jüngste Tochter am 23. April 1998 geboren worden sei. Auch hätte Berücksichtigung finden müssen, dass er einen nigerianischen Führerschein besessen habe und seit August 1997 kein Kokain mehr zu sich nehme. Die belangte Behörde hätte daher zur Überzeugung gelangen müssen, dass durch die Androhung der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes die generalpräventiven Interessen, die allenfalls für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes sprächen, hinreichend befriedigt worden seien und die über ihn verhängten Strafen ihren Zweck bereits vor der Verhängung des Aufenthaltsverbotes erreicht hätten, und somit im Rahmen der Ermessensübung von der Erlassung dieser Maßnahme Abstand nehmen müssen.

2. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

2.1. Der Beschwerdeführer hat bereits im Verwaltungsverfahren vorgebracht, dass er mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei. Die belangte Behörde hat in ihrem Bescheid zu dieser Behauptung keine Feststellung getroffen und auch nicht auf die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides verwiesen, der zufolge der Beschwerdeführer am 7. November 1992 die österreichische Staatsbürgerin H. geheiratet habe. Die Frage, ob der Beschwerdeführer Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin sei, ist jedoch aus folgenden Gründen von entscheidungswesentlicher Bedeutung:

Nach § 49 Abs. 1 erster Satz FrG genießen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 leg. cit., die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht Anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt des 4. Hauptstückes. Auf einen Fremden, der Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin ist, findet daher die Bestimmung des § 48 Abs. 1 erster Satz FrG Anwendung, der zufolge die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig ist, wenn auf Grund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Mit dieser Gesetzesbestimmung wurde in der österreichischen Rechtsordnung die Richtlinie des Rates vom 25. Februar 1964, 64/221/EWG, umgesetzt, nach deren Art. 3 Abs. 1 und 2 bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend sein darf und strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres diese Maßnahmen nicht begründen können.

Für die Beantwortung der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, sind jedoch die Bestimmungen des § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrG insofern weiterhin von Bedeutung, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 1999, Zl. 99/18/0155, mwN).

Maßgebend für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ist somit, dass die belangte Behörde ein Verhalten dieses Fremden feststellt, auf Grund dessen die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Dies hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid jedoch nicht getan, sondern sich mit der Aufzählung von Bestrafungen des Beschwerdeführers wegen Verwaltungsübertretungen seit dem Jahr 1993 begnügt. Darüber hinaus kann dem angefochtenen Bescheid auch nicht entnommen werden, ob die belangte Behörde im Grund des § 36 Abs. 1 FrG die Annahme für gerechtfertigt erachtete, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z. 1), oder ob sie hiebei die Ansicht vertrat, dass dessen Aufenthalt anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen - diese "anderen Interessen" haben im Rahmen des § 48 Abs. 1 FrG keine normative Bedeutung - zuwiderläuft (Z. 2).

Schon von daher bedarf der festgestellte Sachverhalt in wesentlichen Punkten einer Ergänzung und erweist sich die Begründung des angefochtenen Bescheides als unzureichend.

2.2. Darüber hinaus ist der bekämpfte Bescheid noch in anderer Hinsicht mit einem wesentlichen Begründungsmangel behaftet:

Die Bestimmung des § 36 Abs. 1 FrG räumt der Behörde insofern Ermessen ein, als sie diese ermächtigt, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes trotz Vorliegens der in den §§ 36 bis 38 FrG normierten Tatbestandsvoraussetzungen abzusehen. Nach Art. 130 Abs. 2 B-VG hat die Behörde von dem besagten Ermessen "im Sinne des Gesetzes" Gebrauch zu machen. Sie hat hiebei in Erwägung zu ziehen, ob und gegebenenfalls welche Umstände im Einzelfall vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung gegen die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sprechen, und sich hiebei insbesondere von den Vorschriften des FrG leiten zu lassen. Es könnten etwa - anders als bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes nach § 37 FrG - öffentliche Interessen zu Gunsten eines Fremden berücksichtigt werden und bei entsprechendem Gewicht eine Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Rahmen der Ermessensentscheidung rechtfertigen. Aber auch persönliche, schon im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes nach § 37 FrG zu berücksichtigende Interessen sind bei der Handhabung des Ermessens nach § 36 Abs. 1 FrG dann zu beachten, wenn dies erforderlich ist, um den besonderen im Einzelfall gegebenen Umständen gerecht zu werden. (Vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 21. September 1999, Zl. 99/18/0282, mwN.)

Zur Frage des Ermessens enthält der angefochtene Bescheid - sieht man von der Wiedergabe des Berufungsvorbringens des Beschwerdeführers ab - keine Ausführungen. Es liegt auch kein Fall vor, in dem das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes eindeutig und daher eine gesonderte Begründung der Ermessensentscheidung entbehrlich wäre (vgl. die in § 38 Abs. 1 Z. 3 sowie § 35 Abs. 3 Z. 1 und 2 FrG genannten Fälle und den hg. Beschluss vom 24. April 1998, Zl. 96/21/0490).

3. Infolge des aufgezeigten Feststellungs- und Begründungsmangels erweist sich der angefochtene Bescheid somit als rechtswidrig, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 14. März 2000