VwGH annulled deportation order due to lack of discretionary power reasoning under Foreigners Act.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I. 1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol (der belangten Behörde) vom 4. Februar 1998 wurde die Beschwerdeführerin, eine ägyptische Staatsangehörige, gemäß § 33 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen.

Die Beschwerdeführerin halte sich seit 3. August 1997, dem Ablauf der Gültigkeitsdauer des ihr von der österreichischen Botschaft in Kairo am 27. Mai 1997 erteilten, vom 2. Juni 1997 bis 2. August 1997 gültigen Touristensichtvermerks, rechtswidrig im Bundesgebiet auf, weil sie nicht über die erforderliche gültige österreichische Aufenthaltsbewilligung verfüge. Ihr sei weder ein Einreise- oder Aufenthaltstitel erteilt worden, noch sei sie auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt, noch komme ihr eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zu.

Ein relevanter Eingriff in das Privat- oder Familienleben der Beschwerdeführerin im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG liege im Hinblick auf ihren Aufenthalt im Bundesgebiet seit 9. Juni 1997 und den erlaubten Aufenthalt ihres Ehegatten, mit dem sie in Innsbruck in einem gemeinsamen Haushalt lebe und von dem sie ein Kind erwarte, vor. Das Gewicht ihrer privaten und familiären Interessen werde jedoch durch den Umstand, dass sie "kein Wort der deutschen Sprache" könne und auf Grund eines Touristensichtvermerks in das Bundesgebiet eingereist sei, sowie durch die Kürze der Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts bzw. die Rechtswidrigkeit ihres Aufenthalts im Bundesgebiet seit 3. August 1997 verringert. Auf Grund der Art des ihr erteilten Einreisetitels (eines Touristensichtvermerks) habe der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten von vornherein klar sein müssen, dass ihr Aufenthalt im Bundesgebiet rechtmäßigerweise nur auf kurze Zeit befristet sei, dass sie nicht auf diese Weise die Einwanderungsbestimmungen ihres Gastlandes umgehen könne und dass sie das Bundesgebiet nach Ablauf der Gültigkeitsdauer dieses Sichtvermerks werde verlassen müssen. Der durch die Ausweisung erfolgende Eingriff in ihr Privat- und Familienleben sei im Hinblick auf das gewichtige öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen zur Erreichung des im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziels des Schutzes der öffentlichen Ordnung dringend geboten. Der genauen Einhaltung der mit dem Aufenthalt von Fremden in Zusammenhang stehenden Vorschriften bzw. dem Umstand, dass sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, komme ein hoher Stellenwert zu. Dieser wiege mindestens gleich schwer wie ihre privaten und familiären Interessen am weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet.

Mit Antrag vom 7. Juni 1997, der beim Magistrat der Stadt Innsbruck am 30. Juli 1997 eingelangt sei, habe die Beschwerdeführerin die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels beantragt. Das diesbezügliche Verfahren sei noch nicht erledigt. Die Stellung eines derartigen Antrags verschaffe ihr jedoch kein Aufenthaltsrecht. Dass sie schwanger sei und (auf Grund eines Abortus im Juni 1997) "nervlich sehr belastet und verängstigt" wäre, verbiete ihre Ausweisung nicht. Hinsichtlich des Vorbringens, dass sie wegen ihrer Schwangerschaft "nicht reisefähig" wäre, werde auf § 56 Abs. 2 FrG verwiesen. Wenn sie vorgebracht habe, ihr wäre unbekannt, dass gegen sie eine Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Innsbruck (der erstinstanzlichen Behörde) wegen Übertretung des Fremdengesetzes ergangen sei, werde darauf hingewiesen werden, dass ihr Ehegatte am 28. November 1997 bei der erstinstanzlichen Behörde vorgesprochen und fristgerecht Einspruch gegen die Höhe der Strafe erhoben habe. Dass ihr Ehegatte "erst seit Dezember 1997" arbeitslos wäre, mit seiner baldigen "Neubeschäftigung" zu rechnen wäre und ihr Schwager und dessen Ehefrau jederzeit bereit wären, ihr und ihrem Ehegatten eine Wohnung zur Verfügung zu stellen, ändere nichts an der Rechtswidrigkeit ihres Aufenthalts und daran, dass sie im Hinblick auf das Prinzip der "Auslands-Antragstellung" (vgl. § 14 Abs. 2 FrG) das Bundesgebiet verlassen müsse.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde lässt die Auffassung der belangten Behörde, dass sich die Beschwerdeführerin seit Ablauf ihres Touristensichtvermerks am 2. August 1997 rechtswidrig im Bundesgebiet aufhalte, unbekämpft. Auf dem Boden der insoweit unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen bestehen gegen die Auffassung der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 33 Abs. 1 FrG erfüllt sei, keine Bedenken.

2.1. Die Beschwerde macht geltend, dass die Beschwerdeführerin in Österreich in aufrechter ehelicher Gemeinschaft lebe und von ihrem Ehemann ein Kind erwarte. Ferner hätte die belangte Behörde zu ihren Gunsten berücksichtigen müssen, dass über ihren Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz noch nicht entschieden worden sei.

2.2. Soweit dieses Vorbringen auf eine unrichtige Beurteilung durch die belangte Behörde gemäß § 37 Abs. 1 FrG abzielt, ist es nicht zielführend.

In Anbetracht der familiären Bindungen der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet ist die belangte Behörde zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass mit der vorliegenden Ausweisung ein Eingriff in deren Privat- und Familienleben verbunden ist. Ebenso zutreffend hat die belangte Behörde jedoch die Auffassung vertreten, dass den persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin an einem weiteren Verbleib in Österreich keine solche Bedeutung zukommt, dass ihre Ausweisung nicht dringend geboten wäre. Das hier maßgebliche öffentliche Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch den Normadressaten weist aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) einen hohen Stellenwert auf (vgl. aus der ständigen hg.

Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 99/18/0430, mwN). Dieses öffentliche Interesse hat die Beschwerdeführerin durch ihren unberechtigten Aufenthalt seit Ablauf der zweimonatigen Gültigkeitsdauer des ihr erteilten Touristensichtvermerks (am 2. August 1997) erheblich beeinträchtigt. Im Übrigen werden die aus dem inländischen Aufenthalt ihres Ehegatten ableitbaren privaten und familiären Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet in ihrem Stellenwert dadurch relativiert, dass sich die Beschwerdeführerin nur zwei Monate lang rechtmäßig in Österreich aufhielt und sie nicht damit rechnen durfte, ohne die erforderliche Bewilligung auf Dauer in Österreich bei ihrem Ehegatten verbleiben zu dürfen.

Dem im Hinblick auf das Gebot der Achtung des Privat- und Familienlebens im § 37 Abs. 1 FrG verankerten Ausweisungshindernis kann im vorliegenden Fall auch nicht die Bedeutung unterstellt werden, es wäre für Fremde zulässig, sich durch die Missachtung der für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden geltenden Vorschriften und die derart bewirkten privaten und familiären Beziehungen im Bundesgebiet ein Aufenthaltsrecht zu verschaffen. Der von der Beschwerde für den Standpunkt der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Umstand, dass diese von ihrem Ehegatten ein Kind erwarte, bewirkt ebenso keine entscheidende Verstärkung ihrer persönlichen Interessen an ihrem weiteren Aufenthalt in Österreich wie der behauptete Umstand, dass von ärztlicher Seite von einer Flugreise dringend abgeraten werde.

Was den zuletzt ins Treffen geführten Umstand anlangt, wird, wie dies bereits die belangte Behörde zutreffend getan hat, auf die Möglichkeit der Stellung eines Antrages auf Gewährung eines Abschiebungsaufschubes gemäß § 56 Abs. 2 FrG hingewiesen. Ferner ist mit dem Beschwerdehinweis auf ihre Antragstellung nach dem Aufenthaltsgesetz nichts gewonnen, weil ein offenes Verfahren zur Erteilung eines Erstaufenthaltstitels die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts im Sinn des § 31 FrG nicht bewirken kann. Mangels Berechtigung zum Aufenthalt ist die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines derartigen Aufenthaltstitels jedenfalls im Ausland abzuwarten (vgl. dazu etwa das vorzitierte Erkenntnis).

Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen begegnet die Beurteilung der belangten Behörde im Grund des § 37 Abs. 1 FrG keinem Einwand.

2.3. Dennoch führt das obzitierte (II. 2.1.) Beschwerdevorbringen in Verbindung mit der Rüge, dass der angefochtene Bescheid an einem Begründungsmangel leide, die Beschwerde aus folgenden Gründen zum Erfolg:

Die Bestimmung des § 33 Abs. 1 FrG räumt der Behörde insofern Ermessen ein, als sie diese ermächtigt, von der Erlassung einer Ausweisung trotz Vorliegens der tatbestandsmäßigen Voraussetzung des nicht rechtmäßigen Aufenthalts abzusehen. Nach Art. 130 Abs. 2 B-VG hat die Behörde von dem besagten Ermessen "im Sinne des Gesetzes" Gebrauch zu machen. Sie hat hiebei in Erwägung zu ziehen, ob und gegebenenfalls welche Umstände im Einzelfall vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung gegen die Erlassung einer Ausweisung sprechen, und sich hiebei insbesondere von den Vorschriften des FrG leiten zu lassen. Es könnten etwa - anders als bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Ausweisung nach § 37 Abs. 1 FrG - öffentliche Interessen zu Gunsten eines Fremden berücksichtigt werden und bei entsprechendem Gewicht eine Abstandnahme von der Ausweisung im Rahmen der Ermessensentscheidung rechtfertigen. Aber auch persönliche, schon im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer Ausweisung nach § 37 Abs. 1 FrG zu berücksichtigende Interessen wie auch solche, die hiebei nicht zu berücksichtigen waren, sind bei der Handhabung des Ermessens nach § 33 Abs. 1 FrG dann zu beachten, wenn dies erforderlich ist, um den besonderen im Einzelfall gegebenen Umständen gerecht zu werden.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid zur Frage des Ermessens überhaupt keine Ausführungen getroffen. Damit belastete sie ihren Bescheid insofern mit einem wesentlichen Begründungsmangel.

3. Demzufolge war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Kostenmehrbegehren war abzuweisen, weil neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand ein Anspruch auf

Ersatz der Umsatzsteuer nicht zusteht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. September 1999, Zl. 99/18/0282, mwN).

Wien, am 18. Mai 2001