VwGH dismisses complaints; transitional provision applies only if public pharmacy license is final after May 31, 1998.

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben an Schriftsatzaufwand dem Bund je S 4.000,-- und der mitbeteiligten Partei je S 13.040,-- und an Vorlageaufwand dem Bund zu gleichen Teilen insgesamt S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Den Beschwerdeführern wurde mit Bescheiden der Oberösterreichischen Landesregierung vom 16. November 1987, 17. August 1989 und 11. Oktober 1984 jeweils die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 Abs. 1 des Apothekengesetzes (in der Folge: ApG) erteilt.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 26. Mai 1997 wurde dem Ansuchen der mitbeteiligten Partei auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Sch. stattgegeben. Den dagegen von den Beschwerdeführern erhobenen Berufungen wurde mit Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 20. Februar 1998 keine Folge gegeben. Der Konzessionsbescheid erwuchs am 2. März 1998 in Rechtskraft. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg (BH) vom 22. September 1998 wurde der mitbeteiligten Partei die Betriebsanlagenbewilligung gemäß § 6 ApG erteilt. Diese gab daraufhin mit Schreiben vom 25. September 1998 bekannt, die Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke solle mit 19. November 1998 erfolgen. Gleichzeitig beantragte sie, die jeweiligen Hausapothekenbewilligungen mit diesem Zeitpunkt zurückzunehmen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft P. (BH) vom 20. Oktober 1998 wurde die den Beschwerdeführern jeweils erteilte Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke unter Berufung auf § 29 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit § 62 ApG mit Wirkung vom 19. November 1998 zurückgenommen. Nach der Begründung würde die Wegstrecke zwischen den Berufssitzen der beschwerdeführenden Ärzte und der neuen öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer nicht überschreiten. Die Übergangsvorschrift des § 62 ApG für den Betrieb von Hausapotheken, BGBl. I Nr. 120/1998, habe nicht zur Anwendung zu kommen, da die Apothekenkonzession bereits am 31. Mai 1998 rechtskräftig gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid haben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof gerichtet, der deren Behandlung mit Beschlüssen vom 23. Juni 1999, B 2071/98, B 2070/98 und B 2072/98, abgelehnt hat. Begründet wurden diese Beschlüsse im Wesentlichen folgendermaßen:

"In Anbetracht dessen, dass durch die geschaffene Übergangsbestimmung einerseits eine große Zahl hausapothekenführender Ärzte vor einer abrupten Änderung ihrer wirtschaftlichen Lage geschützt werden soll, andererseits aber Härtefälle, die - wie hier - durchaus krass erscheinen mögen, eine Regelung jedenfalls dann nicht gleichheitswidrig machen, wenn es sich um einen atypischen, nur ausnahmsweise auftretenden Fall handelt (vgl. VfSlg. 9645/1983, 11.615/1988, 13.027/1992), lässt das Vorbringen der Beschwerde (unter Bedachtnahme darauf, dass die maßgebende Konzession nach der früheren Gesetzeslage erteilt wurde, gemäß der die Apotheker mit der Zurücknahme von Bewilligungen zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke rechnen konnten) die behauptete Rechtsverletzung, aber auch die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat ..."

Gegen den Bescheid der BH vom 20. Oktober 1998 richten sich auch die vorliegenden, zu den Zlen. 98/10/0386, 0387 und 0388 erhobenen Beschwerden vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführer beantragen, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Die Beschwerdeführer haben dazu jeweils einen weiteren Schriftsatz erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung zu verbinden, und darüber erwogen:

In den Beschwerden wird zunächst hervorgehoben, im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998, G 37/97 u.a., sei von einer Bekämpfung des Konzessionsbewilligungsbescheides der mitbeteiligten Partei beim Verwaltungsgerichtshof abgesehen worden.

Unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften wird sodann die Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör sowie Akteneinsicht gerügt. Zu § 29 ApG existiere zwar keine ausdrückliche Verwaltungsverfahrensvorschrift, die Behörde habe jedoch aushilfsweise die im AVG niedergelegten Grundsätze eines geordneten rechtsstaatlichen Verfahrens zu berücksichtigen. Da die belangte Behörde dies nicht getan habe, hätten die Beschwerdeführer nicht darlegen können, dass sie ihre Hausapotheken nicht (mehr) innerhalb der vier km-Zone hielten und der Betrieb der öffentlichen Apotheke tatsächlich nicht aufgenommen worden sei.

Die behaupteten Verfahrensmängel sind allerdings, da rein hypothetisch, irrelevant: Auf Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes haben nämlich die Beschwerdeführer mitgeteilt, dass eine Verlegung der Hausapotheken nicht erfolgt sei; dass die bewilligte öffentliche Apotheke ihren Betrieb nicht aufgenommen habe, sei aus "Gründen der Vorsicht" vorgebracht worden.

In den weiteren Ausführungen der Beschwerden wird die Auffassung vertreten, die Übergangsbestimmung des § 62 ApG hätte auch auf die Beschwerdeführer angewendet werden müssen. § 62 Abs. 1 Z. 3 ApG stelle nämlich auf die Betriebsanlagengenehmigung der öffentlichen Apotheke ab, die im Beschwerdefall erst mit 22. September 1998 erteilt worden sei.

Auch dieses Vorbringen ist nicht geeignet, den Beschwerden zum Erfolg zu verhelfen:

Nach § 29 Abs. 4 ApG ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke zurückzunehmen, wenn die Wegstrecke zwischen dem Berufssitz des Arztes und Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer nicht überschreitet.

Gemäß § 29 Abs. 5 ApG ist der Inhaber der neu errichteten öffentlichen Apotheke (Abs. 4) verpflichtet, den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Apotheke der Behörde mitzuteilen. Die Behörde hat die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke mit Bescheid so rechtzeitig auszusprechen, dass die Einstellung des Hausapothekenbetriebes mit dem Tag der Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke erfolgt. Gegen einen Bescheid, mit welchem die Hausapothekenbewilligung zurückgenommen wird, ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Der mit "Übergangsvorschrift für den Betrieb von Hausapotheken" überschriebene § 62 ApG in der Fassung BGBl. I Nr. 120/1998 lautet in seinem Absatz 1 Folgendermaßen:

"(1) § 29 Abs. 4 und 5 gelten unter den Voraussetzungen, dass

1. die Hausapotheke vor dem 1. Juni 1998 in Betrieb genommen worden ist,

2. die Hausapotheke vom selben Arzt ununterbrochen betrieben wird, und

3. die öffentliche Apotheke, die auf Grund eines Bescheides in Betrieb genommen wird, der nach dem 31. Mai 1998 in Rechtskraft erwachsen ist,

mit der Wirkung, dass die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung nicht vor dem 31. Mai 2008 erfolgt."

Voraussetzung dafür, dass die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung nicht vor dem 31. Mai 2008 erfolgen darf, ist daher u.a., dass die öffentliche Apotheke "auf Grund eines Bescheides in Betrieb genommen wird, der nach dem 31. Mai 1998 in Rechtskraft erwachsen ist". Bei dem dabei angesprochenen Bescheid handelt es sich allerdings nicht - wie die Beschwerdeführer meinen - um den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid nach § 6 Abs. 2 ApG, sondern um den Konzessionsbescheid. Dafür spricht schon der Wortlaut des § 9 Abs. 1 ApG, der Folgendes bestimmt:

"Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrecht beruht (radizierte,verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig."

Wenn § 9 Abs. 1 ApG davon spricht, dass der Betrieb einer öffentlichen Apotheke nur auf Grund einer Konzeesion zulässig ist, dann ergibt sich daraus auch, was mit dem in der Übergangsvorschrift des § 62 ApG angesprochenen Bescheid, auf Grund dessen die Apotheke in Betrieb genommen wird, gemeint ist, nämlich der Konzessionsbescheid und nicht etwa der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid.

An dieser eindeutigen Rechtslage können auch Hinweise der Beschwerdeführer auf die Entstehungsgeschichte der Novelle nichts ändern.

Da der Konzessionsbescheid der mitbeteiligten Partei unbestritten vor dem 31. Mai 1998 in Rechtskraft erwachsen ist, hat die belangte Behörde zu Recht die Übergangsvorschrift des § 62 ApG auf die Beschwerdeführer nicht angewendet.

Auf Grund dieser Erwägungen erweisen sich die vorliegenden Beschwerden daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen waren.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Für den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt konnte der Vorlageaufwand nur einmal zuerkannt werden.

Wien, am 20. September 1999