War-invalidity care allowance: sufficiency of assistance for personal hygiene to establish statutory helplessness

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1924 geborene Beschwerdeführer stellte am 27. Juni 1995 den Antrag "auf Gewährung einer Pflegezulage nach den Bestimmungen des § 18 KOVG". Er sei auf Grund seiner anerkannten Dienstbeschädigung (Amputation des linken Armes) nunmehr derart hilflos, daß er für lebensnotwendige Verrichtungen ständig der Betreuung und Hilfe einer anderen Person bedürfe. Der Beschwerdeführer legte ein Schreiben des Dr. G. des Ambulatoriums für physikalische Medizin vom 19. Juni 1995 sowie Nachweise über die erfolgten Behandlungen bei.

Daraufhin nahm der Facharzt für Chirurgie Dr. F. am 6. September 1995 einen Hausbesuch vor. Er nahm den Befund über den augenblicklichen Zustand des Beschwerdeführers auf und kam zum Schluß, daß der Beschwerdeführer sich insbesondere ohne fremde Hilfe an- und auskleiden könne, die tägliche gründliche Körperreinigung sowie die Notdurft mit anschließender Reinigung durchführen und das Essen zu sich nehmen könne. Er bedürfe für lebenswichtige Verrichtungen keiner qualifizierten Hilfeleistungen. Außergewöhnliche Pflege und Wartung sei nicht erforderlich. Dauerndes Krankenlager liege nicht vor.

Gestützt auf dieses ärztliche Gutachten wies die Behörde erster Instanz den Antrag ab.

In der dagegen erhobenen Berufung wendete der Beschwerdeführer ein, daß er auf Grund der Kriegsverletzung sehr wohl für lebensnotwendige Verrichtungen der fremden Hilfe bedürfe. Insbesondere sei er nicht mehr in der Lage, sich vollständig an- und auszukleiden. Auch bei der gründlichen Körperreinigung benötige er fremde Hilfe und es sei ihm die Reinigung nach Verrichtung der Notdurft nicht mehr selbständig möglich, weil auch eine Schädigung der rechten Hand vorliege und diese daher nicht mehr voll gebrauchsfähig sei. Im Zusammenwirken mit dem dienstbeschädigungsbedingten Verlust des linken Oberarmes liege daher eine dienstbeschädigungsbedingte Pflegebedürftigkeit vor. Er wies auf den bereits genannten Befundbericht vom 19. Juni 1995 hin und legte ihn erneut vor. Des weiteren liegt ein ausführlicher Befundbericht des Krankenhauses der Barmherzigen Brüder, Eisenstadt, vom 9. Mai 1996 vor.

Im Berufungsverfahren wurde der Beschwerdeführer vom ärztlichen Sachverständigen, dem praktischen Arzt Dr. T., am 20. Mai 1996 neuerlich begutachtet. Zu den oberen Extremitäten ist folgender Status vermerkt:

"Links Zustand nach Amputation knapp unterhalb des Schultergelenkes mit reizlosen Stumpfverhältnissen, die Narbe über dem Stumpf gut verschieblich.

Rechts: Endlagige Funktionseinschränkung.

Faustschluß kräftig, Fingerspitzgriff möglich, ebenso Nacken- und Rückengriff gut durchführbar.

Eine altersbedingte Störung der Feinmotorik besteht."

Der Gutachter nahm unter anderem wie folgt Stellung:

"Aus ärztlicher Sicht ist der Untersuchte sehr wohl in der Lage, sich selbständig, wenn auch unter entsprechendem Zeitaufwand an- und auszukleiden. Auch bei der gründlichen Körperreinigung benötigt er keine besondere Hilfe - auch die Reinigung nach der Notdurft ist ihm selbständig möglich, da eine wesentliche Schädigung der rechten Hand zum Untersuchungszeitpunkt nicht objektiviert werden konnte - auch aus dem Befund des physikalischen Institutes ergeben sich keine entsprechenden Hinweise.

Dem Untersuchten seien wohl im Rahmen der Untersuchungen für Kuraufenthalte eine Begleitperson bewilligt worden (auch zum jetzigen Kuraufenthalt), wobei die Begründung dazu insbesonders darin liege, daß um einen hinreichenden Kurerfolg zu gewährleisten, während eines solchen Aufenthaltes nicht immer für das An- und Ausziehen entsprechende Zeit zur Verfügung ist und daher bei diesen Maßnahmen, um einen Kurerfolg zu gewährleisten, eine Hilfsperson zweckmäßig erscheint."

Der Sachverständige faßte im Hinblick auf die beantragte Pflegezulage zusammen, daß der Kriegsbeschädigte für lebenswichtige Verrichtungen keiner qualifizierten Hilfeleistung bedürfe.

In der dagegen eingebrachten Stellungnahme vom 4. Juli 1996 bestritt der Beschwerdeführer das Gutachten. Es liege sehr wohl eine Schädigung im Bereich der rechten Hand vor und diese sei nicht mehr voll gebrauchsfähig. Er beantragte, den Sachverhalt durch Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Orthopädie/Chirurgie zu ergänzen.

Im Akt liegt ein im Auftrag des Landesgerichtes Eisenstadt erstelltes Sachverständigengutachten der Fachärztin für Chirurgie H. vom 27. Juni 1996. Es führt unter anderem an:

Der Beschwerdeführer gebe an, er könne sich wegen Schmerzen im rechten Arm nicht ohne Hilfe seiner Frau an- und ausziehen. Wenn er auf die Toilette gehe, müsse ihn seine Frau reinigen. Diese Hilfe benötige er seit dem letzten Sturz im November 1995. Er habe starke Schmerzen bei Wetterwechsel und Belastung in allen Stammsegmenten. In der letzten Zeit gebe es Schmerzen im rechten Arm, die von der Schulter bis zu den Fingern ausstrahlten. Die Finger seien dann gefühllos. Die Behandlung beim Hausarzt und physikalische Therapie habe nur kurze Besserung der Beschwerden gebracht. Die schlimmsten Beschwerden empfinde er in den Beinen bzw. in den Kniegelenken. Nach kurzer Gehstrecke bekomme er einen Wadenkrampf rechts mehr als links, welche auch in der Nacht vorhanden seien. Wenn er mehr als 50 m Gehstrecke zurücklege, brauche er die Hilfe eines Stockes.

Im Befund betreffend die oberen Extremitäten - abgesehen von der Amputation links - wird ausgeführt:

"Re. Schultergelenk zirkulär flach vermehrt und am Ansatz der Bizepssehne und Schultergelenksbereich druckempfindlich. Muskulatur mittelstark. Keine Sensibilitätsstörungen.

Schultergelenksbeweglichkeit: Heben nach vorne 130 Grad, Heben an die Seite 90 Grad, Hinterhauptgriff Fingerspitzen zum Ohrläppchen, Lendengriff Fingerkuppen zum Hüftgelenk. Alle Bewegungen endgradig

schmerzhaft.

Ellenbogengelenk:

äußerlich unauffällig. Beweglichkeit aktiv und passiv

S: 0-10-130 schmerzhaft. Unterarmeinwärtsdrehen endgradig eingeschränkt, Auswärtsdrehen 1/2 weniger, endgradig schmerzhaft.

Handgelenk:

aktiv und passiv S: 40-0-40 wird als endgradig schmerzhaft bezeichnet. Seitenneigen endgradig eingeschränkt, ebenfalls schmerzhaft. Die Grund- und Mittelgelenke der dreigliedrigen Finger flach vermehrt, druckempfindlich, derzeit keine Zeichen einer Entzündung. Faustschluß: Fingerkuppenhohlhandabstand etwa 5 mm aktiv, passiv frei. Spitzgriff frei. Grobe Kraft mittelstark. Beschwielung und Verarbeitung mittelstark. Arterienpulse gut zu tasten."

Die Sachverständige kam zu folgender Beurteilung:

"Der Stamm ist in allen Segmenten mittel bis stark bewegungseingeschränkt, bei längerer Belastung und Wetterwechsel glaubhaft schmerzhaft. Keine Wurzelirritationszeichen. Das re. Schultergelenk durch Abnützungen in der Beweglichkeit mittelstark eingeschränkt und schmerzhaft. Es besteht auch beträchtliche Arthrose in beiden Kniegelenken mit mittelstarker schmerzhafter Bewegungseinschränkung. Der Kläger kann sich im derzeitigen Gesundheitszustand allein und ohne fremde Hilfe an- und auskleiden. Zum Anziehen der Schnürschuhe braucht er wegen Amputation des li. Armes fremde Hilfe. Er kann allein und ohne fremde Hilfe die Toilette aufsuchen, sich den Körper oberflächlich reinigen, den Herd warten und das Essen zu sich nehmen.

Zum Zubereiten von Mahlzeiten, zur gründlichen Reinigung des Körpers in der Badewanne, zum Herbeischaffen von Nahrungsmitteln und Medikamenten, zur Reinigung der Wohnung und persönlichen Gebrauchsgegenstände, zur Pflege der Leib- und Bettwäsche braucht er ständig Wartung und fremde Hilfe. Mobilitätshilfe im weiteren Sinne ist nicht erforderlich."

Zusätzlich legte der Beschwerdeführer einen Befund des Dr. G., Ambulatorium für physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 28. August 1996 mit folgendem Inhalt vor:

"Hr. P. steht seit 2 1/2 Jahren in fortgesetzter schmerztherapeutischer Behandlung an unserem Haus.

Vorrangig mußten seine Phantomschmerzen am linken fehlenden Arm, seine Lumboischialgie und seine hochgradigen rheumatischen Veränderungen an beiden Knien therapiert werden.

Im Rückblick kann keine dauerhafte Besserung festgestellt werden. Im Gegenteil, es kommt zu einer fortschreitenden Verschlechterung der Feinmotorik - mit zunehmenden Fehlen von Spitzu. Pinzettengriff - sowie einer Verschlechterung des Ganges und der Schmerzsituation.

Die Schmerzsymptomatik an Händen und Beinen behindert den Patienten hochgradig beim Ankleiden und Verrichten alltäglicher Dinge. Meiner Meinung nach, steht der Patient am Beginn einer Pflegefallsituation."

Hiezu nahm der Sachverständige Dr. T. am 20. November 1996 mittels ärztlichem Sachverständigengutachten erneut Stellung. Im wesentlichen kämen die Ärzte zum ähnlichen Ergebnis wie bereits bei der im Amte zuvor durchgeführten Untersuchung. Insbesondere werde angeführt, daß sich der Untersuchte allein und ohne fremde Hilfe an- und auskleiden könne, daß er in der Lage sei, allein und ohne fremde Hilfe die Toilette aufzusuchen und in der Lage sei die tägliche Körperreinigung selbständig durchzuführen. Aus ärztlicher Sicht sei zum Anziehen von Schnürschuhen sicher eine fremde Hilfe im Sinne von kleinen Handreichungen notwendig. Die Notwendigkeit einer solchen Hilfeleistung könne jedoch durch die Anschaffung und das Tragen von entsprechenden Schlüpfern umgangen werden. Aus ärztlicher Sicht bestünden keine Einwände gegen das Tragen entsprechenden Schuhwerkes. Ebenso bedürfe der Kriegsbeschädigte bei einem Vollbad bzw. zur Reinigung der linken oberen Extremitäten einer entsprechenden Hilfestellung, die naturgemäß aus einigen Handreichungen bestehe. Dies begründe jedoch nicht jenes Ausmaß an Hilfe und Wartung, welches als qualifizierte Hilfeleistung interpretiert werden könne.

Der Beschwerdeführer verwies in der neuerlichen Stellungnahme vom 23. Jänner 1997 insbesondere auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. März 1965, Zl. 2174/64. Darin werde ausgeführt, daß die Notwendigkeit fremder Hilfe beim Waschen und Baden als Pflege und Wartung angesehen werden müsse. Es handle sich dabei nicht mehr um Handreichungen, die im Rahmen des sittlichen Familienbandes naher Angehöriger zumutbar seien.

In einer ergänzenden Stellungnahme verblieb der Gutachter Dr. T. bei seiner bisherigen Meinung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 10. Dezember 1997 wies die belangte Behörde die Berufung ab. Sie begründete den Bescheid damit, daß das - in den wesentlichen Teilen wiedergegebene - Gutachten und die Ergänzungen des ärztlichen Sachverständigen Dr. T. als schlüssig erkannt und der Entscheidung in freier Beweiswürdigung zugrundegelegt würden. Die Schiedskommission sei im Hinblick auf das vorliegende medizinische Beweismaterial und nach fachkundiger ärztlicher Beratung in freier Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, daß der Kriegsbeschädigte infolge der Dienstbeschädigung nicht so hilflos sei, daß er für lebenswichtige Verrichtungen der Hilfe einer anderen Person bedürfe. Zudem stimmten die in beiden Instanzen eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten im Ergebnis überein, es bestehe keine Veranlassung, ein weiteres Gutachten einzuholen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 18 Abs. 1 Kriegsopferversorgungsgesetz (KOVG) 1957 wird zur Beschädigtenrente eine Pflegezulage gewährt, wenn der Beschädigte infolge der Dienstbeschädigung so hilflos ist, daß er für lebenswichtige Verrichtungen der Hilfe einer anderen Person bedarf.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage der Hilflosigkeit von einarmigen Beschädigten ausgesprochen, daß allein der Verlust eines Armes bei erhaltener Funktionsfähigkeit des anderen Armes zu keiner Gewährung einer Pflegezulage rechtfertigenden Hilflosigkeit führe, da der verbliebene Arm die Vornahme der lebenswichtigen Verrichtungen im Sinne des § 18 Abs. 1 KOVG zulasse, ohne daß der Beschädigte in einem nach dieser Gesetzesstelle entscheidenden Maße fremder Hilfe bedürfe (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 1976, Zl. 1380/76 ua.).

Im gegenständlichen Fall ist unter Einbeziehung der vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Beweismittel zunächst hervorgekommen, daß er beim Binden von Schnürsenkeln fremder Hilfe bedürfe. Weiters benötige er zum Zubereiten von Mahlzeiten, bei einem Vollbad bzw. zur Reinigung der oberen Extremitäten, zum Herbeischaffen von Nahrungsmitteln und Medikamenten, zur Reinigung der Wohnung und persönlichen Gebrauchsgegenstände, zur Pflege der Leib- und Bettwäsche ständige Wartung und fremde Hilfe. Hingegen könne er allein und ohne fremde Hilfe die Notdurft verrichten, sich den Körper "gründlich reinigen", den Herd warten und das Essen zu sich nehmen (vgl. Gutachten der Fachärztin für Chirurgie Dr. H. iVm dem ergänzenden Gutachten Dr. T.). Nach dem Befund Dr. G. vom 28. August 1996 werde der Beschwerdeführer durch die Schmerzsymptomatik an Händen und Beinen hochgradig beim Ankleiden und Verrichten alltäglicher Dinge behindert. Er stehe am Beginn einer Pflegefallsituation.

Zum Anziehen der Schnürschuhe verweist die Fachärztin für Chirurgie darauf, daß der Beschwerdeführer wegen Amputation des linken Armes hiezu fremde Hilfe benötige. Der Gutachter Dr. T. weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß das Tragen von Schuhen mit Schnürsenkeln keineswegs notwendig sei und dieser Übelstand durch Tragen von "Schlüpfern" zu beheben sei.

Dem tritt der Beschwerdeführer in der Beschwerde nicht konkret entgegen. Zudem ist ein Beschädigter erst dann als hilflos anzusehen, wenn alle ihm zumutbaren Mittel der Selbsthilfe versagen. Das Tragen von Schuhwerk ohne Schnürsenkel ist ein zumutbares Mittel der Selbsthilfe.

Die Gewährung einer Pflegezulage setzt voraus, daß der Grad der Hilflosigkeit ein Maß an Hilfeleistungen durch andere Personen erforderlich macht, das als "Pflege und Wartung" zu qualifizieren ist. Dabei ist davon auszugehen, daß der Beschädigte infolge der durch die Dienstbeschädigung verursachten Gebrechen (gegebenenfalls im Zusammenwirken mit anderen Gebrechen) unfähig ist, bestimmte, unmittelbar auf seinen Körper bezogene Funktionen selbständig auszuüben und deshalb hiezu der Hilfe einer anderen Person bedarf (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 1973, Zl. 690/73). Verrichtungen zur Besorgung des Haushaltes sind keine lebenswichtigen Verrichtungen im Sinne des § 18 KOVG (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 1964, Zl. 1614/63). Aus obiger Judikatur ist ersichtlich, daß die notwendige Hilfestellung zum Zubereiten der Mahlzeiten, zum Herbeischaffen von Nahrungsmitteln und Medikamenten, zur Reinigung der Wohnung und persönlichen Gebrauchsgegenstände und zur Pflege der Leib- und Bettwäsche keine Hilflosigkeit im Sinne des § 18 KOVG begründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 26. März 1965, Zl. 2174/64, ausgeführt, daß nicht jegliche Hilfeleistung beim Waschen und Baden als "Pflege und Wartung" angesehen werden muß, sondern nur solche notwendige Hilfe, die bei jedem Wasch- oder Badevorgang notwendig ist, um die Körperreinigung in einer Weise durchführen zu können, daß der Kriegsbeschädigte nicht in absehbarer Zeit dem Verkommen ausgesetzt wäre. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde auf Grund der vorgelegten medizinischen Befunde und erstatteten Gutachten (unter Einbeziehung der von Dr. H. festgestellten Schmerzen, welche vom Gutachter Dr. T. nicht in Abrede gestellt werden, und somit auch in seinem von der belangten Behörde als schlüssig erkannten und ihrer Entscheidung zugrundegelegten Gutachten samt Ergänzungen berücksichtigt sind) davon ausgegangen, daß "der Kriegsbeschädigte bei einem Vollbad bzw. zur Reinigung der oberen Extremitäten einer Hilfeleistung" bedarf. Insbesondere bei letzterer handelt es sich um eine derart häufig wiederkehrende Reinigung, daß die hiebei erforderliche Hilfe - unter Berücksichtigung der Schmerzen des Beschwerdeführers und in Verbindung mit der notwendigen Hilfe bei einem Vollbad - im Sinne des zitierten Erkenntnisses vom 26. März 1965 um eine bei (nahezu) jedem Waschvorgang notwendige Hilfe anzusehen ist, um die Körperreinigung in einer Weise durchführen zu können, daß der Kriegsbeschädigte nicht in absehbarer Zeit dem Verkommen ausgesetzt wäre.

Damit liegt im Beschwerdefall Hilflosigkeit als Voraussetzung der Gewährung einer Pflegezulage im Sinne des § 18 Abs. 1 KOVG vor.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 16. September 1998