Building permit scope limited to retaining wall; preclusion of new arguments and exclusion of actual terrain changes from project approval review

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aufgrund der Beschwerde und der dieser angeschlossenen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Zur Vorgeschichte des vorliegenden Baubewilligungsverfahrens kann auf das hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1997, Zl. 96/05/0190, verwiesen werden. Mit diesem Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof den bekämpften Vorstellungsbescheid vom 22. Mai 1996 deshalb auf, weil die Berufungsbehörde - wie auch die belangte Behörde - maßgeblich davon ausgegangen seien, daß das Bauansuchen in bezug auf die beantragten Niveauanhebungen eingeschränkt worden sei, dieser Umstand aber weder im Spruch des Berufungsbescheides noch in den genehmigten Planunterlagen entsprechend Niederschlag gefunden habe, somit u.a. sämtliche aus dem Einreichplan ersichtlichen Niveauveränderungen bewilligt worden seien. Die Rechte der beschwerdeführenden Nachbarin seien somit verletzt worden.

In der Folge hob die belangte Behörde mit Bescheid vom 13. August 1997 den Berufungsbescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 29. August 1995 auf. Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 4. Dezember 1997 wurde der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend abgeändert, als der erste Satz wie folgt neu formuliert wurde:

"Der Bürgermeister der Gemeinde Kirchstetten als Baubehörde I. Instanz erteilt gemäß § 92 der NÖ Bauordnung 1976, LGBl. 8200 i. d.g.F., Frau Katharina Kammerer die nachträgliche baubehördliche Bewilligung für die obig beschriebene Stützmauer auf dem Grundstück Nr. 469, EZ 99, KG Kirchstetten."

Die Auflagen 1 und 2 wurden im Hinblick auf die Zurückziehung des Bauansuchens hinsichtlich der Niveauveränderungen aufgehoben und die Auflage 3 wurde entsprechend einem Vorschlag des bautechnischen Sachverständigen am 12. September 1994 angeordnet. Weiters wurden die dem Bauvorhaben zugrundeliegenden Einreichunterlagen bzw. deren Bezugsklausel mit folgendem Vermerk versehen:

"Der Gemeinderat der Gemeinde Kirchstetten hat mit Bescheid vom 4. Dezember 1997, Zl. 1060/97, die Bewilligung auf die Errichtung der beschriebenen Stützmauer eingeschränkt."

Die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführerin wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung ist im wesentlichen damit begründet, die Beschwerdeführerin sei in bezug auf ihren Einwand betreffend § 30 Abs. 1 NÖ Bauordnung 1976, wie dies der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis festgestellt habe, präkludiert. Sofern keine weitere Verhandlung mit sämtlichen Parteien mehr stattfinde, weil sie aufgrund des ausreichend geklärten Sachverhaltes entbehrlich sei, gelte die einmal eingetretene Präklusion auch über ein Beschwerdeverfahren hinaus. Das vorliegende Bauverfahren sei aufgrund des vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigten Fehlers von der Berufungsbehörde (und nicht von der Behörde erster Instanz) fortgesetzt worden. Dieser neuerlich ergangene Berufungsbescheid bilde mit dem erstinstanzlichen Bescheid eine Einheit. Wenn im Berufungsbescheid von der "obig beschriebenen Stützmauer" gesprochen werde, sei damit auf die Einleitung des erstinstanzlichen Bescheides vom 2. Dezember 1988 verwiesen. Nach wie vor bilde auch der vorgelegte Einreichplan der Firma Ing. F.W. Co Ges.m.b.H. vom Juli 1987 einen wesentlichen Bestandteil des Bewilligungsbescheides. Wie dies auch der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht habe, sei im Baubewilligungsverfahren weder das Ausmaß der nicht bewilligten, aber auch nicht verfahrensgegenständlichen Niveauanhebungen zu ermitteln, noch deren Beseitigung zu kontrollieren.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat sich in bezug auf die Einwendung der Beschwerdeführerin betreffend § 30 NÖ Bauordnung 1976 zutreffend auf die in dieser Hinsicht bereits eingetretene Präklusion berufen. Schon im eingangs genannten Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde festgestellt, daß die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht mangels rechtzeitigen und wirksamen Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren präkludiert sei. Diese Präklusion wirkt auch im fortgesetzten Verfahren, da die vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigte Rechtswidrigkeit von der Berufungsbehörde ohne Durchführung einer neuerlichen mündlichen Verhandlung saniert werden konnte.

Da das Baubewilligungsverfahren ein Projektgenehmigungsverfahren ist, konnte von den Baubehörden und auch von der belangten Behörde nicht berücksichtigt werden, daß - wie die Beschwerdeführerin behauptet - tatsächlich aufgrund der vorgenommenen Geländeaufschüttungen im Bereich der bewilligten Mauer Oberflächenwässer auf das Grundstück der Beschwerdeführerin dringen würden. Nach den Ausführungen in der Beschwerde selbst wurde in bezug auf die bewilligte Stützmauer im Punkt 3. der Auflagen ausdrücklich angeordnet, daß "die Winkelstützmauerelemente derart zu isolieren sind, daß die einsickernden Oberflächenwässer nicht auf das Anrainergrundstück Kaknuhs gelangen können". Es stellt auch keine Rechtswidrigkeit dar, wenn die Baubehörden über das Bauvorhaben ohne die in diesem ursprünglich auch vorgesehenen Geländeaufschüttungen entschieden haben. Das Bauvorhaben wurde diesbezüglich - wie bereits dargelegt - von der Erstmitbeteiligten als Bauwerberin eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin begründet selbst nicht, warum diese Geländeaufschüttungen mit dem übrigen Bauvorhaben allenfalls in einem untrennbaren Zusammenhang stehen sollten.

Sofern es zutreffen sollte, daß die errichtete Stützmauer der NÖ Bauordnung 1976 nicht entspricht (es wird darauf hingewiesen, daß § 30 NÖ Bauordnung 1976 am 1. Jänner 1996 außer Kraft getreten ist, siehe LGBl. 8200-10), wäre dies nicht in einem Baubewilligungsverfahren, das - wie bereits dargelegt - ein Projektgenehmigungsverfahren ist, zu berücksichtigen, sondern könnte dies von den Baubehörden nur im Rahmen eines baupolizeilichen Verfahrens wahrgenommen werden. Dies ist der Beschwerdeführerin auch entgegenzuhalten, wenn sie sich gegen die von ihr behaupteten tatsächlich vorgenommenen Geländeaufschüttungen an der bewilligten Stützmauer wendet. Diese tatsächlich vorgenommenen Geländeaufschüttungen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Bewilligungsbescheides sind, können auch keine Rechtswidrigkeit der für die Innenseite der Winkelstützmauerelemente vorgesehenen Auflage bewirken. Ein Auftrag zur Entfernung der von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Geländeaufschüttungen ist nur in einem baupolizeilichen Verfahren möglich.

Weiters macht die Beschwerdeführerin geltend, daß der von der Erstmitbeteiligten vorgelegte Einreichplan - wie dies auch einem Schreiben der Gemeinde Kirchstetten vom 3. März 1988 zu entnehmen sei - nicht den Bestimmungen der NÖ Bauordnung 1976 entspräche. Die Beschwerdeführerin unterläßt es in diesem Zusammenhang, die Einwände gegen den vorliegenden Einreichplan zu konkretisieren. Insbesondere legt sie nicht dar, daß die allfälligen Mängel sie in der Verfolgung ihrer Nachbarrechte behindert hätten. Von der Beschwerdeführerin wurde somit die Wesentlichkeit dieses allfälligen Verfahrensmangels nicht dargetan. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die im Jahr 1988 gegenüber der Erstmitbeteiligten von der Behörde mitgeteilten Mangelhaftigkeiten des Einreichplanes nicht ohnehin verbessert wurden.

Da bereits bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen läßt, daß die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 2. September 1998