VwGH dismisses complaint against administrative closure order for tavern, upholding enforcement of costs.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 9. März 1998 wurde dem Beschwerdeführer hinsichtlich eines näher bezeichneten Gastgewerbebetriebes gemäß § 360 Abs. 3 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 GewO 1994 vorgeschrieben, dieser Gastgewerbebetrieb sei mit sofortiger Wirkung geschlossen zu halten, womit auch der Ausschank jedweder Getränke untersagt werde. Die Versiegelung der im Barraum befindlichen Kühlschränke und des Lagerraumes mittels Papierstreifen sowie die Verkettung der beiden Kühlschränke hinter der Theke seien aufrechtzuerhalten.

Die auf der linken Seite beim Durchgangsbogen vom Vorhaus in den Barraum sowie auf dem Fernseher und auf dem Bild neben der Bar angebrachten DIN A-4-Blätter mit der Aufschrift "Der in diesem Raum befindliche Gastgewerbebetrieb ist behördlich gesperrt" seien zu belassen und dürften nicht entfernt werden. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, bei einer von Inspektoren eines näher bezeichneten Gendarmeriepostens am 23. Dezember 1996 durchgeführten Überprüfung des fraglichen Betriebes sei festgestellt worden, daß die Bar trotz Vorliegens eines rechtskräftigen Schließungsbescheides geöffnet gewesen sei.

Es seien pro Person S 200,-- Eintritt verlangt worden. Ein Verzeichnis über den im Getränkelager, im Keller, in den Kühlschränken, im Barraum und hinter der Theke vorgefundenen Getränkevorrat sei erstellt worden. Anläßlich einer am 10. Oktober 1997 vorgenommenen abermaligen Überprüfung des gegenständlichen Objektes durch Gendarmeriebeamte seien ebenfalls Getränke im Barraum, Lager- und Abstellraum vorhanden gewesen. Weiters sei festgestellt worden, daß der Beschwerdeführer seit 1. Juli 1997 Geschäftsführer des Betriebes sei. Bei einer von zwei Gendarmeriebeamten und einem Vertreter der Erstbehörde am 5.

Februar 1998 durchgeführten Kontrolle des gegenständlichen Verfahrensobjektes sei der bisher auf Grund mehrmals durchgeführter Ermittlungen festgestellte Sachverhalt bestätigt worden, wonach für den Zutritt zu diesem Betrieb pro Person S 200,-- verlangt würden und für diesen Betrag drei Getränke freier Wahl konsumiert werden könnten. Anläßlich der vorgenommenen Amtshandlung sei wiederum der im Getränkelager und in den drei Kühlschränken vorhandene Getränkevorrat aufgenommen worden. Weiters seien die drei Kühlschränke und der Lagerraum versiegelt worden.

Beim Eingang zum Barraum neben der Bar sowie auf dem Fernseher sei je ein Zettel mit dem Inhalt "Der in diesem Raum befindliche Gastgewerbebetrieb ist behördlich gesperrt" angebracht worden. Anschließend sei der Beschwerdeführer in einem Gasthaus angetroffen worden. Er habe angegeben, Betreiber des gegenständlichen Nachtklubs zu sein und unverzüglich um gewerberechtliche Genehmigung für das Nachtlokal ansuchen zu wollen. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stehe fest, daß jedermann das gegenständliche Lokal gegen Bezahlung eines Betrages von S 200,-- betreten und nach Bezahlung dieses Betrages drei Getränke konsumieren könne.

Die Selbständigkeit und Regelmäßigkeit werde vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die Argumentation des Beschwerdeführers, es bestehe keine Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, weil die S 200,-- nicht für den Getränkekonsum, sondern für die gebotene Unterhaltungsmöglichkeit (Bedienung und Unterhaltung mit den in den Clubräumen anwesenden Damen) geboten werde, gehe ins Leere, da es für die Ertragserzielungsabsicht bedeutungslos sei, ob der fragliche Geldbetrag unmittelbar als Entgelt für den Getränkekonsum oder für die gebotene Unterhaltsmöglichkeit entrichtet werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht, das in Rede stehende Lokal offenzuhalten, womit auch der Ausschank jedweder Getränke verbunden sei, verletzt. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes macht er geltend, der angefochtene Bescheid sei schon deshalb inhaltlich rechtswidrig, weil er über den Inhalt des erstbehördlichen Bescheides hinausgehe. Denn im erstbehördlichen Bescheid sei als Rechtsgrundlage lediglich § 360 Abs. 3 GewO 1994 angeführt, während die belangte Behörde als Rechtsgrundlage auch noch § 1 Abs. 2 GewO 1994 zitiert habe.

Der angefochtene Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil die belangte Behörde nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Übertretung nicht als erwiesen hätte annehmen dürfen. Der Beschwerdeführer werde als "Betreiber" des Hauses bezeichnet, ohne jedoch konkret darzutun, ob er wirklich Betreiber eines Gastgewerbebetriebes sei. Tatsächlich handle es sich um ein Privathaus auf "Clubbasis" und nicht um einen wie immer gearteten Gastgewerbebetrieb. Für den Eintritt seien S 200,-- vorgesehen. Die Getränke würden nicht verrechnet, sondern es diene der Eintritt in der Höhe von S 200,-- ausschließlich für die Unterhaltung mit den in den Clubräumen anwesenden Damen und für die gebotene Bedienung.

Servierte Getränke hingegen seien eine Spende des Hauses. Eine unbefugte Ausübung des Gewerbes sei somit nicht gegeben. Mit der Zitierung des § 1 Abs. 2 GewO 1994 unterstelle die belangte Behörde dem Beschwerdeführer, er übe selbständig, regelmäßig und in der Absicht eine Tätigkeit aus, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Diese Feststellung sei nicht konkretisiert und mit dem Akteninhalt nicht in Übereinstimmung zu bringen. Die belangte Behörde stelle im angefochtenen Bescheid fest, Selbständigkeit und Regelmäßigkeit seien vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden.

Diese Feststellung sei im erstinstanzlichen Bescheid nicht getroffen worden, sodaß sie auch vom Beschwerdeführer nicht habe bestritten werden können. Die belangte Behörde gehe daher auch in diesem Punkt in ihrer Entscheidung über den Inhalt des erstbehördlichen Bescheides hinaus, ebenso mit der Feststellung, daß Ertragserzielungsabsicht vorliege. Die belangte Behörde sei bei ihrer Entscheidung über den Inhalt des erstbehördlichen Bescheides auch mit der Feststellung hinausgegangen, der Beschwerdeführer sei Geschäftsführer des fraglichen Hauses.

Diese Feststellung sei von der Behörde erster Instanz nicht getroffen worden.

Soweit der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen die Rechtsansicht der belangten Behörde bestreitet, aus dem von ihr festgestellten Sachverhalt ergebe sich, daß es sich hier um eine selbständig und regelmäßig in der Absicht, einen Ertrag zu erzielen, ausgeübte Tätigkeit im Sinne des § 142 Abs. 1 Z. 4 GewO 1994 handelt, ist gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem dasselbe Lokal und einen gleichartigen Sachverhalt betreffende hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1997, Zl. 96/04/0270, zu verweisen, wo der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsansicht als frei von Rechtsirrtum bezeichnete.

Der Beschwerdeführer irrt auch über die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde, wenn er meint, diese sei weder berechtigt, die von der Erstbehörde herangezogene Rechtsgrundlage zu erweitern noch zusätzliche Ermittlungsergebnisse ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Aus der Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG, wonach die Berufungsbehörde - beschränkt lediglich durch die den Gegenstand des erstbehördlichen Bescheides bildende "Sache" - berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, ergibt sich vielmehr das Gegenteil.

Sollte das Beschwerdevorbringen auch dahin zu verstehen sein, daß der Beschwerdeführer die Feststellungen der belangten Behörde über seine Eigenschaft als Betreiber des fraglichen Lokals sowie über die Selbständigkeit und Regelmäßigkeit der in Rede stehenden Gewerbeausübung bestreitet, so vermag er mit diesem Vorbringen schon deshalb eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun, weil, wie sich aus § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG ergibt, nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof zu führen hat, sondern nur solche Verfahrensverstöße, die für die Entscheidung durch die belangte Behörde insofern relevant waren, als bei deren Vermeidung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Ist diese Relevanz nicht offenkundig, ist es Sache des Beschwerdeführers, sie in der Beschwerde darzulegen. Im konkreten Fall wird aber in der Beschwerde nicht in erkennbarer Weise vorgebracht, der Beschwerdeführer sei nicht Betreiber des in Rede stehenden Lokals und die fragliche Tätigkeit werde nicht selbständig und regelmäßig ausgeführt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.