VwGH allows appeal against refusal of residence permit for Turkish worker based on EU integration status.

Der angefochtene Bescheid wird, insoweit er die Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers vom 23. Mai 1995 betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer richtete am 23. Mai 1995 an die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch einen Antrag, dessen Gegenstand im Rubrum als "Ausstellung einer Aufenthaltsbestätigung, in eventu einer Aufenthaltsberechtigung" bezeichnet wurde. In diesem Antrag heißt es (auszugsweise):

"... Die Ehegattin des Antragstellers ist seit 5.6.1990 in Österreich erwerbstätig, soweit sie sich nicht Karenzurlaub befindet bzw. befunden hat.

Der Antragsteller selbst verfügte über eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum vom 20. Oktober 1995 bis zum 16. Oktober 1995.

Nach Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei haben türkische Arbeitnehmer nach vierjährigen Teilnahme am inländischen Arbeitsmarkt den Status voller Integration und damit EU-Gleichstellung.

Nach Art. 7 des genannten Beschlusses dürfen sie demnach ihre Familienangehörigen nach Österreich bringen.

Der Antragsteller selbst ist im inländischen Arbeitsmarkt erwerbstätig und verfügt über eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung. ...

Der Antragsteller ist damit EU-rechtlich aufenthaltsberechtigt.

Es wolle ihm daher eine entsprechende Aufenthaltsbestätigung ausgestellt, in eventu eine entsprechende Aufenthaltsberechtigung formlos erteilt werden."

In weiterer Folge brachte der Beschwerdeführer am 21. November 1996 bei der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch einen formularmäßigen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein, wobei er als Aufenthaltszweck die Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit sowie Familiengemeinschaft mit seiner in Österreich lebenden Gattin sowie einem 1993 geborenen Kind angab.

Die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch erließ am 2. Dezember 1996 einen Bescheid, dessen Kopf und Spruch wie folgt lauten:

"Mit Eingaben vom 23.5.1995 und 21.11.1996 beantragte KS, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Wilfried Ludwig Weh, Bregenz, die Ausstellung einer Aufenthaltsbestätigung bzw. die Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz. Über diesen Antrag ergeht auf Grund der Verordnung des Landeshauptmannes, LGBl. Nr. 32/1993, folgender

Spruch

Gemäß § 5 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz (AufG), BGBl. Nr. 466/1992 idgF in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz (FrG), BGBl. Nr. 838/1992 idgF, werden die Anträge abgewiesen."

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde (zusammengefasst) aus, der Beschwerdeführer sei am 29. März 1991 illegal in das österreichische Bundesgebiet eingereist und habe am 2. Mai 1991 einen Asylantrag gestellt, der mit Bescheid des Bundesministers für Inneres mit Bescheid vom 8. September 1992 abgewiesen worden sei. Die gegen diesen Bescheid eingebrachte Verwaltungsgerichtshofbeschwerde sei mit näher bezeichnetem Erkenntnis als unbegründet abgewiesen worden. Da sich der Beschwerdeführer seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, sei § 13 Abs. 1 AufG nicht anwendbar. Im gegenständlichen Fall handle es sich um einen Erstantrag, weshalb auch die Ausführungen betreffend Art. 6 und 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei ins Leere gingen. Es stehe fest, dass sich der Beschwerdeführer seit Abweisung seiner Beschwerde gegen den seinen Asylantrag im Instanzenzug abweisenden Bescheid des Bundesministers für Inneres nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Diese Tatsache stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit dar, weshalb der Sichtvermerksversagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG gegeben sei. Die Erteilung einer Bewilligung sei daher gemäß § 5 Abs. 1 AufG ausgeschlossen.

In seiner dagegen erhobenen Berufung beantragte der Beschwerdeführer die Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend, dass ihm das assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht zugestanden werde, auf welchem Wege und mit welcher Rechtskonstruktion immer.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 26. Februar 1997 wies der Bundesminister für Inneres diese Berufung gemäß § 6 Abs. 2 AufG ab. Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe am 23. Mai 1995 und am 21. November 1996 Anträge auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz gestellt, die von der erstinstanzlichen Behörde gemäß § 5 Abs. 1 AufG iVm § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG abgewiesen worden seien. Über die dagegen erhobene Berufung sei Folgendes erwogen worden: Der Beschwerdeführer habe nach der Aktenlage das Formular für einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz im Inland unterzeichnet und von Österreich aus bei der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch eingereicht, wo diese Anträge am 23. Mai 1995 und 21. November 1996 eingelangt seien. Der Beschwerdeführer habe sich zum Zeitpunkt der Antragstellung eindeutig im Bundesgebiet aufgehalten und dadurch das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus gemäß § 6 Abs. 2 AufG nicht erfüllt. Auf Grund dieser Tatsache sei der Antrag daher abzulehnen gewesen. Es stehe auch fest, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Asylgewährung durch die belangte Behörde mit Bescheid vom 8. September 1992 "negativ finalisiert" und seine "Höchstgerichtsbeschwerde" mit "VwGH-Erkenntnis" vom 27. Jänner 1994 als unbegründet abgewiesen worden sei. Da sich der Beschwerdeführer wider dem § 15 FrG - sohin unerlaubt und ohne jegliche Aufenthaltsberechtigung - bis dato im österreichischen Bundesgebiet aufhalte, stelle dieser Umstand auch den Sichtvermerksversagungsgrund gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG dar. § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG finde in § 5 Abs. 1 AufG direkte Anwendung. Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers sei zu sagen, dass neben seinem Arbeitsverhältnis auch die dargestellten familiären Beziehungen zu Österreich bestünden. Auch in seiner Berufung habe er keine Gründe vorbringen können, die eine Entscheidung zu seinen Gunsten herbeigeführt hätten. Bei Abwägung der öffentlichen Interessen und der privaten Interessen des Beschwerdeführers im Rahmen des Art. 8 MRK sei auf Grund des angeführten Sachverhaltes den öffentlichen Interessen Priorität einzuräumen gewesen, da die belangte Behörde bei Vorliegen eines "illegalen" Aufenthaltes von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Abstand nehmen müsse.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer vorerst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 29. September 1997, B 877/97, ablehnte und sie in weiterer Folge antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In seiner Beschwerdeergänzung erachtet sich der Beschwerdeführer in nachstehenden Rechten verletzt:

"* Recht auf Feststellung seines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts

* Recht auf Gesetzmäßigkeit anzuwendender Normen * Recht auf gesetzliche Determinierung staatlichen Handelns * Recht auf gesetzgeberisches Handeln zur Durchführung

europäischer Normen"

Der Beschwerdeführer macht inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Der Beschwerdeführer bringt (in der Sachverhaltsdarstellung der an den Verfassungsgerichtshof gerichteten Beschwerde) vor, er habe am 23. Mai 1995 bei der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch unter Darstellung seiner Assoziationsintegration beantragt, dass "ihm daher eine entsprechende Aufenthaltsbestätigung ausgestellt, in eventu eine entsprechende Aufenthaltsberechtigung formlos erteilt werden" wolle. Am 21. November 1996 habe er "die Erledigung dieses Antrages urgiert". Die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch habe in ihrem Bescheid vom 2. Dezember 1996 diesen Feststellungsantrag in einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung umgedeutet und diesen nach dem Aufenthaltsgesetz abgewiesen. Es sei aktenwidrig, wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausführe, der Beschwerdeführer habe "Anträge auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz" gestellt, und es sei insbesondere auch rechtswidrig, dass die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer ausdrücklich und ausschließlich auf Europarecht gestützten Feststellungsantrag nach dem Aufenthaltsgesetz behandelt und entschieden habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die ergänzende Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (seine Zustellung erfolgte am 3. März 1997) ist für die Überprüfung seiner Rechtmäßigkeit die Rechtslage nach der Novelle zum Aufenthaltsgesetz BGBl. Nr. 201/1996 sowie die am 13. Dezember 1996 ausgegebene Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1997, BGBl. Nr. 707/1996, anzuwenden.

§ 6 Abs. 2 AufG lautete auszugsweise:

"§ 6. ...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. ... Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: im Fall des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft, des Asyls oder des Aufenthaltsrechts gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1; ...; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältigen Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z. 4 festgestellt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung und auf Änderung des Aufenthaltszwecks kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt werden."

§ 4 Z. 3 und 4 der Verordnung BGBl. Nr. 707/1996 lautete:

"§ 4. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann ausnahmsweise vom Inland ausgestellt werden von:

...

3. Personen, die gemäß § 1 Abs. 3 Z 1 Aufenthaltsgesetz auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder eines Staatsvertrages aufenthaltsberechtigt sind oder waren und

4. Personen, für die eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt ist, und deren Familienangehörigen im Sinne des § 3 des Aufenthaltsgesetzes, die eine Aufenthaltsbewilligung hatten."

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde weder die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung versagt noch der Verlust einer Aufenthaltsbewilligung verfügt. Der angefochtene Bescheid ist demnach auch nicht gemäß § 113 Abs. 6 (oder 7) des Fremdengesetzes 1997 mit Ablauf des 31. Dezember 1997 außer Kraft getreten.

Die Behörde erster Instanz wurde, wie sich aus der Zitierung der entsprechenden Bestimmung der Verordnung des Landeshauptmannes von Vorarlberg über die Ermächtigung der Bezirkshauptmannschaft zur Entscheidung nach dem Aufenthaltsgesetz, LGBl. Nr. 32/1993, ergibt, als Aufenthaltsbehörde (§ 6 Abs. 4 AufG) tätig. Daraus folgt, dass derartige der Bezirkshauptmannschaft zuzurechnende Entscheidungen hinsichtlich des Instanzenzuges als erstinstanzliche Entscheidungen des Landeshauptmannes im Sinne des Art. 103 Abs. 4 B-VG anzusehen sind, weshalb in diesen Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung der Instanzenzug mangels anderer bundesgesetzlicher Regelungen an den zuständigen Bundesminister, im vorliegenden Fall an den Bundesminister für Inneres, geht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1997, Zl. 96/19/3389). Der belangten Behörde kam daher als der im Instanzenzug zuständigen Berufungsbehörde jedenfalls die funktionelle Zuständigkeit zur Überprüfung der Berufung auf ihr Zulässigkeit zu.

"Sache" des Berufungsverfahrens war vorliegendenfalls der Abspruch der Behörde erster Instanz über von ihr als solche auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gewerteten Anträge. Der Berufungsantrag des Beschwerdeführers, wie er oben wiedergegeben ist, bewegt sich innerhalb der "Sache" des Verfahrens erster Instanz. Die Berufung war daher auch zulässig.

Wie dargestellt beantragte der Beschwerdeführer am 23. Mai 1995 die Ausstellung einer "Aufenthaltsbestätigung, in eventu die Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltsberechtigung".

Die erstinstanzliche Behörde hat mit Bescheid vom 2. Dezember 1996 über den vom Beschwerdeführer eventualiter gestellten Antrag auf "Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung" entschieden, welchen sie als solchen auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz qualifizierte.

Ein so genannter Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit.

Die erstinstanzliche Behörde hätte daher vorliegendenfalls zunächst über den Primärantrag des Beschwerdeführers auf "Ausstellung einer Aufenthaltsbestätigung" - allenfalls nach Klärung des Inhaltes eines solchen Antrages - abzusprechen und erst im Falle seiner rechtskräftigen Nichtstattgebung über den von ihr als Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gedeuteten Eventualantrag zu erkennen gehabt (vgl. zu einer identischen Konstellation das hg. Erkenntnis vom 12. September 1997, Zl. 96/19/1468). Indem sie diese Rechtslage verkannte, belastete die erstinstanzliche Behörde ihre Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, diese Rechtswidrigkeit im Berufungsverfahren von Amts wegen aufzugreifen und den erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos zu beheben. Indem sie als hiefür zuständige Berufungsbehörde dies unterließ, belastete sie ihren eigenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der angefochtene Bescheid war daher in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Entgegen dem - im gegebenen Zusammenhang geradezu als mutwillig zu bezeichnenden - Beschwerdevorbringen hat der Beschwerdeführer jedoch mit seiner Eingabe vom 21. November 1996 keineswegs die Erledigung des Antrages vom 23. Mai 1995 urgiert, vielmehr wurde von ihm ein formularmäßiger Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt.

Da der Beschwerdeführer nach der Aktenlage noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung und auch nicht über eine am 1. Juli 1993 gültige Aufenthaltsberechtigung verfügte, ist für den in Rede stehenden Erstantrag § 6 Abs. 2 AufG maßgeblich. Das im § 6 Abs. 2 erster Satz AufG umschriebene Erfordernis, einen Antrag vom Ausland aus zu stellen und die Entscheidung darüber auch im Ausland abzuwarten, wird in der Judikatur nicht als bloßes Formerfordernis angesehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1997, Zl. 96/19/1010).

Der Beschwerdeführer tritt den Feststellungen der belangten Behörde, er habe den in Rede stehenden Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz im Inland eingebracht, nicht entgegen. Auf Basis dieser Sachverhaltsfeststellung kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie die Auffassung vertrat, der Beschwerdeführer habe der Bestimmung des § 6 Abs. 2 erster Satz AufG nicht Genüge getan.

Von dem in § 6 Abs. 2 erster Satz AufG umschriebenen Erfordernis, den Bewilligungsantrag vom Ausland aus zu stellen und die Entscheidung hierüber auch im Ausland abzuwarten, hätte die belangte Behörde nur dann Abstand zu nehmen gehabt, wenn der Beschwerdeführer zu dem in § 6 Abs. 2 dritter Satz AufG oder einer darauf beruhenden Verordnung der Bundesregierung umschriebenen Personkreis zählte. Dies ist jedoch nicht der Fall: Unter § 4 Z. 4 der Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1997, BGBl. Nr. 707/1996, fiel der Beschwerdeführer nicht, weil er noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er erfülle jedenfalls die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 und sei daher in Österreich "assoziationsintegriert, d.h. unbeschränkt aufenthalts- und arbeitsmarktzugangsberechtigt", ist ihm Folgendes zu entgegnen:

Selbst bei Zutreffen dieser Behauptung fiele der Beschwerdeführer nicht unter § 4 Z. 3 der Verordnung BGBl. Nr. 707/1996, weil, wie die Neufassung des § 1 Abs. 3 Z. 1 AufG zeigt, die Wendung "gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1 Aufenthaltsgesetz auf Grund ... eines Staatsvertrages aufenthaltsberechtigt" in der zitierten Verordnungsbestimmung solche Personen nicht erfasst, die auf Grund unmittelbar anwendbarer Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft zum Aufenthalt berechtigt sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2000, Zl. 96/19/0845).

Davon abgesehen stünde dem Beschwerdeführer ein solches Recht unabhängig von einer Bewilligung gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. zu. In ein danach allenfalls - im Übrigen erst am 1. Jänner 1995 denkmögliches - bestehendes Aufenthaltsrecht wäre durch den bekämpften Bescheid nicht eingegriffen worden. Daher ist die Frage, ob dem Beschwerdeführer eine Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz erteilt werden durfte, allein danach zu beurteilen, ob die Voraussetzungen nach diesem Gesetz vorlagen oder nicht (vgl. auch dazu das vorzitierte Erkenntnis vom 19. Dezember 2000).

Zählte aber der Beschwerdeführer nach dem bisher Gesagten nicht zu dem Personenkreis, für den ausnahmsweise eine Antragstellung aus dem Inland zulässig war, kann die Abweisung seines entgegen § 6 Abs. 2 erster Satz AufG gestellten Antrages durch die belangte Behörde nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Angesichts dieses Verfahrensergebnisses erübrigte sich ein Eingehen auf den weiters von der belangten Behörde (in der Begründung, wenn auch nicht im Spruch) herangezogenen Sichtvermerksversagungsgrund des § 5 Abs. 1 AufG iVm § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG.

Die Beschwerde erweist sich somit in Ansehung der Abweisung des Antrages vom 21. November 1996 als unbegründet, weshalb sie in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 22. Oktober 2001