97/19/1553 · Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren an Ersatz von Stempelgebührenaufwand wird abgewiesen.

Der Mitbeteiligte JL unterfertigte mit 7. Oktober 1996 und mit 29. Oktober 1996 datierte Schreiben, welche an einen deutschen Rechtsanwalt adressiert wurden. Im Kopf dieser Schreiben scheint als Absender "Detektivbüro JL konz. Berufsdetektiv, Inh. BL", im Betreff desselben der Name eines Klienten dieses Unternehmens, K, auf.

Das Schreiben vom 7. Oktober 1996 lautet wie folgt:

"Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,

ich darf Sie bitten, nachstehenden Sachverhalt Ihrer Mandantschaft und auch dem Amtsgericht, namens und auftrags unseres Klienten K zur Kenntnis zu bringen.

1) Unser Klient war vom 2.8.96 bis 2.10.96 in Griechenland auf Urlaub und hier in der Bundesrepublik beruflich unterwegs. Es war ihm daher nicht möglich, sehr verehrter Herr Anwalt, das uns vorliegende Schreiben fristgerecht zu beantworten, weshalb wir höflichst um Entschuldigung und Nachsicht bitten.

2) Unser Klient ist der deutschen Sprache, insbesondere der Geschäfts- und Gerichtssprache insoweit nicht mächtig, als es ihm nicht möglich ist, unverzüglich auf gefährliche Passagen in einem amtlichen Schreiben oder einem Vertrag entsprechend zu reagieren.

3) Besteht die diesem Schreiben zugrundeliegende Forderung mit Sicherheit zu Unrecht und hat sich ihre österreichische Mandantschaft in den Besitz eines VU begeben können - aus den schon hinreichend vorgenannten Gründen - weshalb die hier stattgehabte Vorgangsweise erst möglich geworden ist.

4) Dürfen wir Sie höflichst davon informieren, daß unser Klient zwar einem Leistungs- und Lieferungsübereinkommen vom 5.7.90, resp. 10.7.90 der G-AG beigetreten ist, neben zwei weiteren Unternehmern, dessen ungeachtet kam es in weiterer Folge aber nie zur Erfüllung dieses Vertrages von seiten der Brauerei. Das heißt, daß in dem angesprochenen Vertrag zwar ein einmaliger Betrag von öS 150.000,-- zugesagt, aber de facto weder zugezählt noch in Anspruch genommen wurde. Weiters würde das heißen, daß die Brauerei ein Geld einklagt in absoluter betrügerischer Absicht, weil unser Klient von der Brauerei zwar einige Lieferungen erhalten, diese aber jeweils bar bezahlt hat, respektive hat dies der eigentl. Betreiber der Gesellschaft getätigt, Herr D.

Es ist nicht einzusehen, sehr verehrter Herr Anwalt, daß unser Klient Forderungen übernimmt, die er weder verursacht, noch dafür etwas konsumiert hat. Darüber hinaus dürfen wir Sie davon unterrichten, daß gegen die erwähnte Firma ein Konkursverfahren eingeleitet wurde und der eigentliche Verursacher dieses Konkurses - Herr D - sich derzeit in Griechenland aufhält, dort unseres Wissens ein Lokal aufgemacht hat und daß gegen ihn hier in Salzburg, wg. des Verdachtes der betrügerischen Krida ein Strafverfahren beantragt wurde.

Ein Anfangs gegen unseren Klienten eingebrachtes Verfahren wg. Verd. der fahrlässigen Krida wurde nunmehr von der StA Salzburg, aufgrund unseres Erhebungsergebnisses zurückgelegt. Sie werden daher ersucht, sehr geehrter Herr Anwalt, diesen Umstand Ihrer Mandantschaft darzulegen, weil wir ansonsten gehalten wären, den Vertreter der Brauerei nicht nur bei der StA Sbg zur Anzeige zu bringen, sondern darüber hinaus uns noch vorbehalten, gegen diesen eine Schadenersatzklage anzubringen."

Im Schreiben vom 29. Oktober 1996 heißt es (auszugsweise):

"...

Zunächst fällt auf, daß die G-AG sich offenbar in der einen Sache mehrerer Anwälte bedient und auch, daß Sie es nicht der Mühe wert finden, einen solchen Anwaltswechsel Ihrem Kontrahenten höflichkeitshalber anzuzeigen oder ihm mitzuteilen, daß Sie nunmehr zusätzl. dieselbe Sache bearbeiten. Rechtlich ist zu sagen, daß es durchaus sein mag, daß sich Ihr österr. Mandant ein VU erwirkt hat, und zwar ausschließlich aus Ungeschicklichkeit und vor allem mangels hinreichender Sprachkenntnisse und mangels einer seriösen Rechtsvertretung meines Klienten, denn hätte dieser eine Rechtsvertretung gehabt, die ihm auch nur in groben Zügen den Weg in eine österr. Ges.m.b.H. gewiesen hätte, dann wäre ihm vieles erspart geblieben, auch Ihre Belehrungen hinsichtl. der Urlaubszeit.

...

Er wird mit Sicherheit keine weiteren gerichtl. Auseinandersetzungen vermeiden, das werde ich ihm jedenfalls empfehlen. Auch wird er Ihre befohlenen Zahlungstermine vorerst zurückstellen. Denn eines steht schon heute fest, daß nicht er Fehler über Fehler begangen hat, sondern seine rechtsfreundl. Vertretung zum einen und dann Ihr Mandant, der ihm einen Vertrag untergejubelt hat von einem Vorgänger, den K nie zu Gesicht bekommen hat, geschweige denn gewußt hat, was es mit diesem Dokument auf sich hat. Hier wurden gleich zwei Generationen von Bierabnehmern übersprungen und meinem Klienten ein Papier angedreht, das alles eher als seriös ist. Er bekam ja auch erst vor ein paar Monaten ein Duplikat ausgefolgt, und zwar von mir.

Darüber hinaus darf ich Sie davon informieren - wenn Sie schon so bedacht sind auf Ihr förmliches Recht - daß ich nicht nur den Gang zum Staatsanwalt empfehlen werde, wenn auch nur eine weitere Forderung auf K zukommen soll, sondern auch noch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und dann sprechen wir einmal davon, daß K gar nicht berechtigt war, namens der T-Ges.m.b.H. aufzutreten, sondern nur der einzige handels- u. gewerberechtl. GF, dessen Unterschrift ich aber auf dem Dokument vermisse. Hier hätte Ihr Mandant besser aufpassen sollen, wen er für diesen Bierliefervertrag vor sich hat, allesamt gewöhnliche Zivilisten und keine Rechtspersönlichkeiten für dieses Geschäft. Abnehmer war allemal noch die T-Ges.m.b.H. und nicht mein Klient. Allerdings haben Sie den wirkl. Betreiber der Gesellschaft auf dem Papier, welcher heute wieder in Griechenland ein neues Restaurant betreibt und Sie haben lediglich den Strohmann in Ihren Händen.

Aber auch D hätte namens der Gesellschaft kein Vertretungsrecht, also auch nicht die Befugnis, diesen windigen Vertrag zu unterschreiben. ..."

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 6. Februar 1997 wurde der Mitbeteiligte für schuldig erkannt, er habe von zumindestens 7. Oktober 1996 bis 29. Oktober 1996 von einem näher bezeichneten Standort aus eine den Rechtsanwälten vorbehaltene Tätigkeit ausgeübt, indem er für seine Mandantschaft entgeltlich die rechtliche Beurteilung eines strittigen Sachverhaltes vorgenommen habe und einen Anspruch eines Rechtsanwaltes aus der Bundesrepublik Deutschland abgewehrt habe. Hiedurch habe der Mitbeteiligte gegen § 57 Abs. 2 in Verbindung mit § 8 RAO verstoßen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn gemäß § 57 Abs. 2 RAO eine Geldstrafe in Höhe von S 6.000,--, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von einem Tag verhängt. Weiters wurde ausgesprochen, daß der Mitbeteiligte S 600,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu entrichten habe.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, der Mitbeteiligte habe im Oktober 1996 in Schriftsätzen an einen deutschen Rechtsanwalt Ausführungen getätigt, die als den Anwälten vorbehaltene rechtliche Ausführungen bzw. Ausführungen in einem Rechtsstreit zu beurteilen seien. Die Unkenntnis des Mitbeteiligten von der angewendeten Rechtsvorschrift stehe einer Bestrafung nicht entgegen. Im Hinblick auf die Verwendung von gewerblichem Briefpapier sei von einer Entgeltlichkeit und Erwerbsmäßigkeit der Tätigkeit des Mitbeteiligten auszugehen.

Der Mitbeteiligte erhob Berufung. Er vertrat die Auffassung, bei der Verfassung der in Rede stehenden Schreiben handle es sich nicht um eine den Anwälten vorbehaltene Tätigkeit. Insbesondere sei der Mitbeteiligte nicht rechtsberatend oder rechtsvertretend tätig geworden. Der Beruf eines Berufsdetektivs bringe es im Zusammenhang mit Ermittlungs- und Erhebungstätigkeiten natürlich immer mit sich, daß rechtlich relevante Umstände vom Auftrag berührt bzw. umfaßt würden und auch im Hinblick auf rechtlich relevante Umstände interveniert werde. Die Tätigkeitsmerkmale des Berufsdetektivs seien sehr ähnlich jenen der Exekutive, nur mit dem Unterschied, daß ersterer nicht im Auftrag der öffentlichen Hand, sondern für einen Privaten tätig werde. Wäre eine schriftliche Intervention wie im gegenständlichen Fall nicht mehr "von der Gewerbeordnung" erlaubt, so könnten Berufsdetektive ihr Gewerbe überhaupt nicht ausüben.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 28. Juli 1997 wurde dieser Berufung gemäß § 66 AVG in Verbindung mit § 24 VStG Folge gegeben, der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt. Dabei ging die belangte Behörde von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus:

"Der Beschuldigte hat in seiner Eigenschaft als Privatdetektiv für seinen Auftraggeber einen Briefwechsel, der insgesamt zwei Briefe umfaßte, mit einem deutschen Rechtsanwalt geführt. Auch im zweiten Brief sprach der Beschuldigte lediglich davon, seinem Klienten den Gang zum Staatsanwalt zu empfehlen, respektive auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erwirken. Dem Anwalt wird weiters empfohlen, das Strafverfahren gegen eine bestimmte Person in Österreich abzuwarten und sich vielleicht doch den Verursacher dieser Pleite für einen Regreß zu holen."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus wie folgt:

"Die Frage, wann eine dem Rechtsanwalt ähnliche Tätigkeit ausgeübt wird, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.2.1983, 82/14/0170, 0176, näher behandelt. Er hat dabei auf das typisierte Bild des Rechtsanwaltes abgestellt und nur eine tatsächliche Tätigkeit, die den wesentlichen und typischen Teil der Tätigkeiten umfaßt, zu denen die Vorschriften über den Rechtsanwaltsberuf berechtigen, als eine einem Rechtsanwalt ähnliche Tätigkeit angesehen. Für die Rechtsanwaltstätigkeit aber sei wesentlich und typisch, daß sie die rechtliche Beratung und Vertretung von Klienten in dem weitesten Ausmaß und Umfang umfaßt, der denkbar ist.

Im vorliegenden Fall ergibt sich, daß dem Beschuldigten weder eine Rechtsberatung seines Klienten, noch etwa die Vertretung vor Behörden oder Gerichten angelastet werden kann. Die in seinen beiden Briefen enthaltene Korrespondenz vermag nicht das dem Beschuldigten angelastete Delikt zu erfüllen. Es steht jedermann frei, in entsprechenden Fällen Dritten gegenüber etwa eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft bzw. die Einbringung einer Schadenersatzklage anzudrohen. Der Beschuldigte hat hiezu ja keine konkreten rechtlichen Ausführungen getätigt und hat auch seinen Klienten nicht etwa vor Gericht oder vor anderen Behörden rechtlich vertreten.

Gerade eine solche Vertretung ist jedoch vom typisierten Bild des Rechtsanwaltes nicht wegzudenken.

Eine einem Rechtsanwalt ähnliche Tätigkeit des Beschuldigten ist damit hier nicht erkennbar.

Für den Beschuldigten spricht aber auch, daß gerade im vorliegenden Fall von seinem Klienten auch zusätzlich ein Rechtsanwalt eingeschaltet war, mit dem der Beschuldigte auch in Kontakt stand. So schilderte der Beschuldigte mit Brief vom 11.11.1996 dem Rechtsvertreter seines Klienten, RA Dr. J in S, die gesamte Angelegenheit und ersuchte ihn abschließend, das ergangene Versäumungsurteil seines Klienten 'fachgerecht' zu bekämpfen.

Hätte der Beschuldigte tatsächlich die Absicht gehabt, eine Rechtsvertretung seines Klienten (verbotenerweise) durchzuführen, hätte er wohl nicht dessen Anwalt in dieser Angelegenheit zum Einschreiten ersucht.

Die in der Strafsanktionsnorm des § 57 Abs. 2 der Rechtsanwaltsordnung angeführte Tätigkeit entspricht der im Artikel 9 Abs. 1 Z. 1 EGVG dargelegten Winkelschreiberei, also der gewerbsmäßigen Vertretung von Parteien vor inländischen Verwaltungsbehörden in Angelegenheiten, in denen der Bevollmächtigte nicht zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugt ist.

Verpönt im Sinne der obgenannten Bestimmung und von deren Schutzzweck erfaßt ist demnach eine (gewerbsmäßig ausgeübte) Tätigkeit wie das Erteilen einschlägiger Auskünfte durch nicht zur berufsmäßigen Parteienvertretung Befugte nur dann, wenn diese Tätigkeit, also 'einschlägige Auskünfte', im selben Zeitraum einer von vornherein nicht begrenzten Zahl von Auftraggebern erteilt werden (VwGH 21.12.1988, 88/10/0088).

Der Beschuldigte hat aber zweifelsohne seine fälschlich als Winkelschreiberei gewertete Tätigkeit ohnehin ausschließlich seinem Klienten gegenüber erbracht und nicht etwa generell einer nicht begrenzten Anzahl von Auftraggebern.

Aus all den dargelegten Gründen kann daher das dem Beschuldigten angelastete Handeln nicht als strafbares Vergehen im Sinne des § 57 Abs. 2 iVm § 8 der Rechtsanwaltsordnung erkannt werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der Salzburger Rechtsanwaltskammer gemäß § 58 RAO. Die beschwerdeführende Partei macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

JL beteiligte sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Straftatbestand des § 57 RAO geht auf die Novelle BGBl. Nr. 556/1985 zurück.

§ 8, § 57 und § 58 RAO in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 556/1985 lauteten auszugsweise:

"§ 8. Das Vertretungsrecht eines Rechtsanwalts erstreckt sich auf alle Gerichte und Behörden der Republik Österreich und umfaßt die Befugnis zur berufsmäßigen Parteienvertretung in allen gerichtlichen und außergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten.

Die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung im Sinn des Abs. 1 ist den Rechtsanwälten vorbehalten. Die Berufsbefugnisse der Notare, Patentanwälte, Wirtschaftstreuhänder und Ziviltechniker werden hiedurch nicht berührt.

Jedenfalls unberührt bleiben auch Parteienvertretungen auf Grund sonstiger gesetzlicher Bestimmungen, der Wirkungsbereich von gesetzlichen Interessenvertretungen und von freiwilligen kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer, die Auskunftserteilung oder Beistandsleistung durch Personen oder Vereinigungen, soweit sie nicht unmittelbar oder mittelbar dem Ziel wirtschaftlicher Vorteile dieser Personen oder Vereinigungen dienen, sowie Befugnisse, die in den Berechtigungsumfang von gebundenen oder konzessionierten Gewerben oder von Handwerken fallen.

...

§ 57. ...

Wer unbefugt eine durch dieses Bundesgesetz den Rechtsanwälten vorbehaltene Tätigkeit gewerbsmäßig ausübt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 60 000 S zu bestrafen. Diese Tat darf nicht auch nach anderen Bestimmungen über die Strafbarkeit der Winkelschreiberei geahndet werden.

...

§ 58. Im Verwaltungsstrafverfahren nach § 57 sowie in einem anderen Verfahren wegen Winkelschreiberei durch unbefugte Ausübung einer den Rechtsanwälten vorbehaltenen Tätigkeit hat die Rechtsanwaltskammer, in deren Sprengel die zur Verfolgung zuständige Behörde ihren Sitz hat, Parteistellung einschließlich der Rechtsmittelbefugnis und des Rechtes auf Erhebung der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde gemäß Art. 131 B-VG."

Durch die Novelle zur RAO, BGBl. Nr. 474/1990, wurde dem § 8 erster Absatz ein weiterer Satz hinzugefügt, welcher bestimmt, daß die Berufung des Rechtsanwaltes vor Gerichten und Behörden auf die erteilte Vollmacht die Vorlage der Vollmachtsurkunde ersetzt. Durch Z. 20 dieser Novelle wurden Absatzbezeichnungen eingeführt.

§ 1 Abs. 2, 3 und 4 der Gewerbeordnung in der Fassung der Wiederverlautbarungskundmachung, BGBl. Nr. 194/1994 (GewO), lauten:

"§ 1. ...

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten."

Diese Bestimmungen standen - mit Ausnahme des zweiten Halbsatzes des § 1 Abs. 2 - auch im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle zur RAO, BGBl. Nr. 556/1985, in Kraft.

Der Berechtigungsumfang einer Bewilligung für das Gewerbe des Berufsdetektives ist in § 249 Abs. 1 GewO geregelt. Dieser lautet:

"Berufsdetektive

§ 249. (1) Der Bewilligungspflicht unterliegen