VwGH allows third complaint for school residence due to procedural violation but dismisses others for family reasons.

Die Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin, des Zweitbeschwerdeführers sowie der Viert- und Fünftbeschwerdeführerin werden als unbegründet abgewiesen.

Der von der Drittbeschwerdeführerin angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Erstbeschwerdeführerin, der Zweitbeschwerdeführer, die Viert- und Fünftbeschwerdeführerin haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der Bund hat der Drittbeschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Erstbeschwerdeführerin ist die Mutter der übrigen Beschwerdeführer. Die Erstbeschwerdeführerin, der Zweitbeschwerdeführer und die Drittbeschwerdeführerin verfügten über eine Aufenthaltsbewilligung mit Geltungsdauer vom 4. August 1993 bis 4. August 1994. Sie beantragten am 12. Juli 1994 die Verlängerung dieser Aufenthaltsbewilligung. Die Verlängerungsanträge dieser Beschwerdeführer wurden mit im Instanzenzug ergangenen Bescheiden der belangten Behörde je vom 14. März 1996 gemäß § 5 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) abgewiesen.

Für die übrigen Beschwerdeführerinnen war noch nie eine Bewilligung ausgestellt. Am 23. April 1996 beantragten die Beschwerdeführer die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Im Antragsakt der Erstbeschwerdeführerin ist die Kopie eines Befreiungsscheines des Arbeitsamtes Persönliche Dienste Gastgewerbe mit Geltungsdauer vom 4. Juli 1991 bis 3. Juli 1996 enthalten. Die Zweit- bis Fünftbeschwerdeführer gaben als Zweck des beabsichtigten Aufenthaltes Familiengemeinschaft mit der Erstbeschwerdeführerin an. Die Drittbeschwerdeführerin berief sich darüber hinaus auf den Aufenthaltszweck der Schulausbildung.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen erstangefochtenen Bescheid vom 5. Dezember 1996 wurde der Antrag der Erstbeschwerdeführerin - unter anderem - gemäß § 6 Abs. 2 AufG abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde in Ansehung dieses Versagungsgrundes aus, die Erstbeschwerdeführerin sei im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung mit Geltungsdauer vom 4. August 1993 bis 4. August 1994 gewesen. Sie habe "nach Ablauf dieser Bewilligung" am 12. Juli 1994 nicht fristgerecht einen Verlängerungsantrag gestellt, welcher mit einem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 14. März 1996 gemäß § 5 Abs. 1 AufG abgewiesen worden sei. In der Folge habe die Erstbeschwerdeführerin persönlich vom Inland aus den gegenständlichen Antrag am 23. April 1996 eingebracht. Bei ihrem Antrag handle es sich daher nicht um einen Verlängerungsantrag, sondern um einen an § 6 Abs. 2 AufG zu messenden Erstantrag. Der dort umschriebenen Voraussetzung, den Antrag vor der Einreise in das Bundesgebiet vom Ausland aus zu stellen, habe die Erstbeschwerdeführerin nicht entsprochen. Die öffentlichen Interessen überwögen die persönlichen Interessen der Erstbeschwerdeführerin im Sinne des Art. 8 MRK.

Mit den im Instanzenzug ergangenen übrigen Bescheiden wurden die Anträge der übrigen Beschwerdeführer vom 23. April 1996 jeweils gemäß § 4 Abs. 3 AufG abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde in diesen Bescheiden im wesentlichen gleichlautend aus, gemäß § 4 Abs. 3 AufG sei eine Bewilligung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG jeweils mit der gleichen Befristung zu erteilen, wie die Bewilligung des Ehegatten bzw. Elternteiles oder Kindes. Die Erteilung einer Bewilligung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG setze voraus, daß sich ein Elternteil aufgrund einer Bewilligung, eines vor dem 1. Juli 1993 ausgestellten Sichtvermerkes oder sonst gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1 bis 5 AufG rechtmäßig seit mehr als zwei Jahren mit Hauptwohnsitz in Österreich aufhalte. Da die Berufung der Eltern der Antragsteller gegen die Versagung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abgewiesen worden sei, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden, nach Ablehnung ihrer Behandlung durch den Verfassungsgerichtshof dem Verwaltungsgerichtshof abgetretenen Beschwerden. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen gleichlautend geltend, die Abweisung ihrer Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verstoße gegen Art. 8 Abs. 2 MRK und gegen § 19 des Fremdengesetzes (FrG). Sie komme in ihren Auswirkungen einem Aufenthaltsverbot bzw. einer Ausweisung gleich. Gemäß § 19 FrG wäre die Versagung daher nur dann zulässig, wenn sie zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Ziele dringend geboten wäre. Dies sei im Hinblick darauf, daß sich die Erstbeschwerdeführerin seit 1973, in der Folge auch mit ihren vier Kindern, ständig in Österreich aufgehalten habe, nicht der Fall.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlußfassung verbundenen Beschwerden erwogen:

§ 6 Abs. 2 und 3 AufG in der im Zeitpunkt der Stellung der später abgewiesenen Verlängerungsanträge der Erstbeschwerdeführerin, des Zweitbeschwerdeführers und der Drittbeschwerdeführerin geltenden Fassung vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. 351/1995 lauteten:

"§ 6. ...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung kann auch vom Inland aus gestellt werden.

(3) Anträge auf Verlängerung einer Bewilligung sind so rechtzeitig zu stellen, daß darüber vor Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung entschieden werden kann; solche Anträge sind jedenfalls spätestens vier Wochen vor diesem Zeitpunkt zu stellen. ..."

§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 3 und § 6 Abs. 2 und 3 AufG in der Fassung nach Inkrafttreten der am 19. Mai 1995 ausgegebenen Novelle BGBl. Nr. 351/1995 lauteten (auszugsweise):

"§ 3. (1) Ehelichen und außerehelichen minderjährigen Kindern und Ehegatten

§ 4. ...

...

(3) Eine Bewilligung gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 4 ist jeweils mit der gleichen Befristung zu erteilen, wie die der Bewilligung des Ehegatten bzw. Elternteiles oder Kindes, bei der ersten Bewilligung aber höchstens für die Dauer von fünf Jahren.

§ 6. ...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. ... Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: ...; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältige Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z 4 festgelegt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung und auf Änderung des Aufenthaltszwecks kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt werden.

(3) Anträge auf Verlängerung einer Bewilligung sind vor Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung zu stellen. ..."

Im Hinblick auf das Datum der Zustellung des erstangefochtenen Bescheides (7. Jänner 1997) ist für seine Überprüfung die Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1997, BGBl. Nr. 707/1996, maßgebend (vgl. zur Anwendbarkeit der im Zeitpunkt der Bescheiderlassung geltenden Rechtslage das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1997, Zl. 95/19/1475).

§ 4 Z. 4 dieser Verordnung lautete:

"§ 4. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann ausnahmsweise im Inland gestellt werden von:

...

4. Personen, für die eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt ist, und deren Familienangehörigen im Sinne des § 3 des Aufenthaltsgesetzes, die eine Aufenthaltsbewilligung hatten."

§ 19 FrG lautete:

"§ 19. Würde durch eine Ausweisung gemäß § 17 Abs. 1 oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist ein solcher Entzug der Aufenthaltsberechtigung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten gebotenen Ziele dringend geboten ist."

§ 113 Abs. 6 und 7 FrG 1997 lauten:

"(6) Rechtskräftige Bescheide, mit denen die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (§ 6 AufG) versagt wurde oder mit denen der Verlust einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 AufG) verfügt wurde, treten mit Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes außer Kraft, sofern der Betroffene sie beim Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof angefochten und dieser die Entscheidung noch nicht getroffen hat. In diesen Fällen ist die Beschwerde als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren ohne vorherige Anhörung des Beschwerdeführers einzustellen. Mit dem Beschluß über die Gegenstandslosigkeit der Bescheide tritt auch der Bescheid erster Instanz außer Kraft.

(7) Als Bescheide nach Abs. 6, die unter den dort festgelegten Voraussetzungen außer Kraft getreten, gelten auch rechtskräftige Bescheide, mit denen auf Dauer niedergelassenen Fremden die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung versagt wurde, die deshalb beantragt wurde, weil die Fremden entweder die Frist für den Antrag auf Verlängerung versäumt hatten oder trotz rechtmäßiger Niederlassung zuvor keiner Aufenthaltsbewilligung bedurften."

Im Hinblick auf den Ablauf der der Erstbeschwerdeführerin, dem Zweitbeschwerdeführer und der Drittbeschwerdeführerin ausgestellten Aufenthaltsbewilligungen am 4. August 1994 waren deren Verlängerungsanträge vom 12. Juli 1994 nach der im Zeitpunkt dieser Antragstellung geltenden Rechtslage gemäß § 6 Abs. 3 AufG in seiner Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 351/1995 verspätet. Nach der für die Frage der Verfristung solcher Anträge maßgeblichen Rechtslage im Zeitpunkt der im Instanzenzug ergangenen Abweisung dieser Anträge gemäß § 5 Abs. 1 AufG (Zustellung dieser Bescheide am 25. März 1996) galten diese aber als rechtzeitig gestellt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. März 1996, Zl. 95/19/0531). Die hier gegenständlichen Anträge dieser Beschwerdeführer wurden daher gestellt, nachdem bereits als rechtzeitig gegoltene Verlängerungsanträge rechtskräftig abgewiesen wurden. Daraus folgt, daß es sich bei den gegenständlichen Anträgen dieser Beschwerdeführer nicht um Verlängerungs-, sondern um Erstanträge handelte.

Die Übergangsvorschrift des § 113 Abs. 6 FrG 1997 ist daher auf die hier angefochtenen Bescheide betreffend diese Beschwerdeführer nicht anwendbar. Aber auch ein Fall des § 113 Abs. 7 FrG 1997 liegt nicht vor, weil die hier gegenständlichen Anträge nicht deshalb gestellt wurden, weil die Beschwerdeführer eine Frist zur Antragstellung auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung versäumt hatten.

Die die Viert- und Fünftbeschwerdeführerin betreffenden Bescheide blieben ebenfalls von den in Rede stehenden Übergangsbestimmungen des FrG 1997 unberührt, weil diese Beschwerdeführerinnen noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung oder über eine sonstige Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet verfügten.

1. Zur inhaltlichen Berechtigung der Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin:

Wie oben ausgeführt, wertete die belangte Behörde den Antrag der Erstbeschwerdeführerin zutreffend als Erstantrag, der an § 6 Abs. 2 AufG zu messen war. Von dem dort umschriebenen Erfordernis, den Antrag vom Ausland aus zu stellen und die Entscheidung über diesen Antrag auch im Ausland abzuwarten, hätte die belangte Behörde nur dann abzusehen gehabt, wenn die Erstbeschwerdeführerin zu dem in § 6 Abs. 2 dritter Satz AufG oder einer darauf beruhenden Verordnung umschriebenen Personenkreis zählte. Dies ist jedoch aus folgenden Gründen nicht der Fall:

Zwar hatte die Erstbeschwerdeführerin bereits eine Aufenthaltsbewilligung, doch ergeben sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Beschwerdevorbringen Hinweise darauf, daß für sie, bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (Bescheidzustellung 7. Jänner 1997), eine der in § 4 Z. 4 der Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1997, BGBl. Nr. 707/1996, angeführten ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen wäre. Der für die Erstbeschwerdeführerin ausgestellte Befreiungsschein war bereits am 3. Juli 1996 abgelaufen. Auf die in Rede stehende Verordnungsbestimmung könnte sich die Erstbeschwerdeführerin aber nur dann berufen, wenn die ausländerbeschäftigungsrechtliche Bewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch aufrecht gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. März 1996, Zl. 95/19/0613).

Der Annahme, sie habe den gegenständlichen Antrag gestellt, während sie sich im Bundesgebiet aufgehalten habe, trat die Erstbeschwerdeführerin nicht entgegen. Damit hat sie aber der Bestimmung des § 6 Abs. 2 erster Satz AufG nicht Genüge getan. Ihr Antrag war daher aus diesem Grunde abzuweisen, weil es sich dabei nicht um ein bloßes Formerfordernis handelt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1997, Zl. 96/19/1010).

Wenn sich die Erstbeschwerdeführerin auf § 19 FrG beruft, ist ihr zu entgegnen, daß diese Bestimmung ihrem klaren Wortlaut nach lediglich die Zulässigkeit einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes, nicht aber jene der Versagung einer Aufenthaltsbewilligung einschränkt. Mit der Versagung einer Aufenthaltsbewilligung ist keine Aussage darüber getroffen, ob die Beschwerdeführerin durch Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung zum Verlassen des Bundesgebietes verhalten werden könnte.

Wenn sich die Erstbeschwerdeführerin aber auf ihre durch die Anwesenheit ihrer Familie im Bundesgebiet begründeten Interessen im Sinne des Art. 8 MRK beruft, ist ihr zu entgegnen, daß der Gesetzgeber der Novelle zum Aufenthaltsgesetz BGBl. Nr. 351/1995 mit der in § 6 Abs. 2 dritter Satz AufG enthaltenen, von der Bundesregierung auch genutzten, Verordnungsermächtigung bereits auf die familiären Interessen von Angehörigen in Österreich aufhältiger Fremder Bedacht genommen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1996, Zl. 96/19/0161). Aus Anlaß des Beschwerdefalles sind auch keine Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend entstanden, daß diese Verordnungsermächtigung zu eng wäre und ihrerseits gegen Art. 8 MRK verstieße. Nicht anders wäre die Situation nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. 351/1995, weil die Erstbeschwerdeführerin einen letztendlich als rechtzeitig geltenden Verlängerungsantrag gestellt hatte, welcher aus einem anderen Grunde als dem der Versäumung der Frist des § 6 Abs. 3 AufG abgewiesen wurde. Es war daher bereits bei dieser Entscheidung auf die privaten und familiären Interessen der Erstbeschwerdeführerin an der Fortsetzung ihres Aufenthaltes im Inland im Sinne des Art. 8 Abs. 2 MRK Bedacht zu nehmen. Daraus folgt, daß sie diese Interessen nur im Verfahren über ihren als rechtzeitig geltenden Verlängerungsantrag, nicht aber mit weiteren, verspäteten, vom Inland aus gestellten Anträgen verfolgen konnte (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zlen. 95/19/0566 bis 0571, mit weiteren Hinweisen).

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2. Zur Berechtigung der Beschwerden der übrigen Beschwerdeführer:

Diese Beschwerdeführer treten der Annahme der belangten Behörde, ihre Eltern, insbesondere aber ihre Mutter habe im Zeitpunkt der Erlassung der von ihnen angefochtenen Bescheide über keine Aufenthaltsbewilligung verfügt, nicht entgegen. Die Mutter dieser Beschwerdeführer, mit der Familienzusammenführung angestrebt wird, war daher im Zeitpunkt der Erlassung dieser Bescheide keine Fremde, auf die die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG zutrafen. Demnach stand den Beschwerdeführern auch ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Bewilligung aus dem Grunde des § 3 Abs. 1 AufG nicht zu. Eine Anwendung des § 4 Abs. 3 AufG kam daher nicht in Betracht. Diesen Beschwerdeführern, die teils noch nie über eine Berechtigung zum Aufenthalt im Inland verfügten, teils die gegenständlichen Anträge nach rechtskräftiger Abweisung als rechtzeitig gestellt geltender Verlängerungsanträge einbrachten, konnte auch im Wege einer Ermessensentscheidung über ihre Erstanträge keine Bewilligung zum Zweck der Familienzusammenführung mit ihrer Mutter erteilt werden, weil die Erteilung einer Bewilligung über einen Erstantrag zu diesem Zweck jedenfalls voraussetzt, daß sich der Angehörige, mit dem die Familienzusammenführung angestrebt wird, rechtmäßig im Inland befindet (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 1997, Zl. 96/19/0941).

Der Zweitbeschwerdeführer sowie die Viert- und Fünftbeschwerdeführerin stützten sich in ihrem jeweiligen Antrag allein auf den Aufenthaltszweck der Familiengemeinschaft mit ihrer Mutter. Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde diese Anträge abwies, zumal in Ansehung dieser Beschwerdeführer - bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung der von ihnen angefochtenen Bescheide - kein durch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu schützendes Familienleben dieser Beschwerdeführer (mit ihrer Mutter) vorlag. Aus Art. 8 MRK ist nämlich kein Recht eines Kindes, das selbst nie zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt war, oder aber dessen Aufenthaltsbewilligung bereits durch eine in Rechtskraft erwachsene Versagung der Verlängerung einer Bewilligung geendet hatte, auf Familienzusammenführung mit einem Elternteil, der im Zeitpunkt der Bescheiderlassung aus dem letztgenannten Grunde über keine Aufenthaltsbewilligung verfügte, ableitbar (vgl. auch hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 1997).

Aus diesen Erwägungen waren auch die Beschwerden des Zweitbeschwerdeführers sowie der Viert- und Fünftbeschwerdeführerin gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Demgegenüber stützte sich die Drittbeschwerdeführerin in ihrem Antrag nicht allein auf die Familienzusammenführung mit ihrer Mutter als Zweck des beabsichtigten Aufenthaltes, sondern darüber hinaus auf den Aufenthaltszweck des Schulbesuches. Daß eine - allenfalls als Durchstreichung dieses Aufenthaltszweckes zu wertende - "amtliche Berichtigung" des Antrages der Drittbeschwerdeführerin auf einen ihr zurechenbaren Willensentschluß zurückzuführen gewesen wäre, ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen. Die Geltendmachung mehrerer Aufenthaltszwecke ist zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1997, Zl. 96/19/2134). Der Antrag der Drittbeschwerdeführerin war daher nicht schon deshalb abzuweisen, weil ihre Mutter über keine Berechtigung zum Aufenthalt verfügte. Es wären daher Feststellungen in Richtung des Aufenthaltszweckes "Schulbesuch" zu treffen und sodann im Sinne des § 4 Abs. 1 AufG eine - sei es bewilligende, sei es abweisliche - Ermessensentscheidung in Ansehung des Antrages der Drittbeschwerdeführerin zu treffen gewesen. Dabei hätte die belangte Behörde die Drittbeschwerdeführerin insbesondere aufzufordern gehabt, darzulegen, ob und auf welche Weise sie den von ihr geltend gemachten Aufenthaltszweck des Schulbesuches in Trennung von ihrer Mutter zu verwirklichen beabsichtigte.

Indem sie dies unterließ, belastete die belangte Behörde den drittangefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, sodaß dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich - im Falle der Drittbeschwerdeführerin, die Ersatz des Stempelgebührenaufwandes nicht ansprach, im Rahmen des gestellten Begehrens - auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren der Drittbeschwerdeführerin an Schriftsatzaufwand war abzuweisen, weil Kosten aus dem Titel der Umsatzsteuer neben dem Pauschalbetrag für den Ersatz des Schriftsatzaufwandes nicht zustehen (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 687, wiedergegebene Judikatur).

Wien, am 18. September 1998