Residence permit denial for visa-free entrants: § 10(1)(6) FrG bar on extending visa-free stays and public order grounds

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, die noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, beantragte am 21. März 1995 die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Als Aufenthaltszweck gab sie den der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit als Geschäftsführerin der S GesmbH an und legte den hinsichtlich dieser Gesellschaft errichteten Gesellschaftsvertrag vom 14. März 1994 dem Antrag bei. Der Landeshauptmann von Wien wies mit Bescheid vom 11. April 1995 den Antrag gemäß § 4 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) ab.

Die Beschwerdeführerin, die diesen Bescheid in Polen übernahm, erhob Berufung, in der sie erneut darauf hinwies, Gesellschafterin und Geschäftsführerin der zuvor genannten Gesellschaft zu sein. Gemäß § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) sei ihre Tätigkeit als selbstständig zu qualifizieren und falle sie somit nicht unter das AuslBG.

Die belangte Behörde führte hinsichtlich der Qualifikation der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als selbstständige oder unselbstständige ein Ermittlungsverfahren durch. Im Zuge dieses Ermittlungsverfahrens brachte die Beschwerdeführerin vor, die im Antrag genannte Gesellschaft sei nunmehr mit einer anderen Gesellschaft zur P GesmbH verschmolzen worden. Die Beschwerdeführerin sei Geschäftsführerin dieser Gesellschaft und verfüge über 25 % der Gesellschaftsanteile.

Ein über Veranlassung der belangten Behörde von der Beschwerdeführerin eingebrachter Antrag auf Feststellung, dass sie tatsächlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung persönlich ausübe und daher gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG nicht dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterliege, wurde mit Bescheid des AMS vom 9. Dezember 1996 deshalb abgewiesen, weil die Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG nur die Fälle erfasse, wo ein Geschäftsanteil von weniger als 25 % vorliege; die Beschwerdeführerin besitze jedoch 25 % Gesellschaftsanteile, weshalb diese Bestimmung nicht angewandt werden könne. Mit Bescheid vom 14. Jänner 1997 wies das Arbeitsmarktservice Angestellte Wien den Antrag der P GesmbH auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Beschwerdeführerin gemäß § 2 Abs. 2 Z a bis e AuslBG ab. Aus der Begründung dieses Bescheides geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit 25 % an der antragstellenden Firma beteiligt sei, jedoch die Sperrminorität besitze und dadurch tatsächlich wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung persönlich ausübe und somit als Arbeitgeberin anzusehen sei. Die antragsgegenständliche Tätigkeit sei keine Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 30. Jänner 1997 wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 AufG und § 10 Abs. 1 Z 4 und Z 6 des Fremdengesetzes 1992 (FrG) ab. Im Kopf des Bescheides führt die belangte Behörde eine österreichische Adresse der Beschwerdeführerin an. Die belangte Behörde stellte fest, die Beschwerdeführerin sei polnische Staatsbürgerin. Gemäß dem gegenseitigen Abkommen zwischen Österreich und Ungarn (gemeint wohl: Polen) dürften Staatsbürger von Polen ohne Sichtvermerk einreisen, sich dort bis zu drei Monaten aufhalten und ausreisen. Diese Berechtigung gelte jedoch nicht, um ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Die Beschwerdeführerin beziehe aus ihrer Tätigkeit bei der Reinigungsfirma ein monatliches Einkommen von S 8.000,--. Mit rechtskräftiger Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Wien/ Fremdenpolizeiliches Büro vom 15. Mai 1991, Zl. IV-Pst 3310/FrB/91, sei sie wegen § 14b Z 4 in Verbindung mit § 2 Z 2 Fremdenpolizeigesetz zu einer Geldstrafe von S 1.500,-- bestraft worden.

Vom Strafbezirksgericht Wien sei die Beschwerdeführerin wie folgt rechtskräftig verurteilt worden.

"1.) AZ 9U 157/91, rechtskräftiges Urteil vom 12.3.1991 wegen

§ 141 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von ÖS 1.000,--/NEF 10 Tage FS.

2.) AZ 15 U 243/92, rechtskräftiges Urteil vom 17.2.1992 wegen

§ 83 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von ÖS 900,--/NEF 15 Tage FS."

Die Beschwerdeführerin sei vom 30. April 1991 bis 6. August 1992 an einer näher bezeichneten Adresse im 15. Wiener Gemeindebezirk, vom 25. Oktober 1993 bis 14. April 1994, vom 10. Juni 1994 bis 9. September 1994 und vom 7. Februar 1995 bis 28. April 1995 an einer näher bezeichneten Adresse im

5. Wiener Gemeindebezirk, sowie vom 6. Juni 1995 bis 30. April 1996 an einer näher bezeichneten Adresse im 15. Wiener Gemeindebezirk gemeldet gewesen. An einer Adresse im 22. Wiener Gemeindebezirk, an der die Beschwerdeführerin laut Bestätigung vom 12. April 1996 ab 1. Mai 1996 zwei Zimmer samt Nebenräume für eine monatliche Miete von S 3.000,-- angemietet habe, sei diese nicht polizeilich gemeldet. Seit 23. Oktober 1996 sei die Beschwerdeführerin an einer näher bezeichneten Adresse im 16. Wiener Gemeindebezirk aufrecht gemeldet gewesen. Durch die mehrmals kurzfristigen Auslandsaufenthalte - die Reisebewegungen seien aus der vorgelegten Kopie des Reisepasses ersichtlich - sei der Aufenthalt im Bundesgebiet nicht unterbrochen worden und dienten diese offensichtlich teilweise dazu, einen nur drei Monate andauernden Aufenthalt zu dokumentieren. Das Gesamtvorbringen rechtfertige die Annahme, der Aufenthalt der Beschwerdeführerin stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit dar (§ 10 Abs. 1 Z 4 FrG). Durch die sichtvermerksfreien Einreisen beabsichtigte die Beschwerdeführerin, dass die Aufenthaltsbewilligung an dieser Einreise und den darauf folgenden Aufenthalt zeitlich anschließen solle (§ 10 Abs. 1 Z 6 FrG). Im Hinblick auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes erübrige sich das Eingehen auf eventuelle private und familiäre Interessen, da das Vorliegen des § 10 Abs. 1 Z 6 FrG einen zulässigen Eingriff in das durch das Art. 8 MRK geschützte Grundrecht darstelle.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerdeführerin noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, weshalb der angefochtene Bescheid nicht gemäß § 113 Abs. 6 und 7 des Fremdengesetzes 1997 mit Ablauf des 31. Dezember 1997 außer Kraft getreten ist.

§ 5 Abs. 1 AufG lautete:

"§ 5. (1) Eine Bewilligung darf Fremden nicht erteilt werden, bei denen ein Sichtvermerksversagungsgrund (§ 10 Abs. 1 FrG) vorliegt, insbesondere aber, wenn der Lebensunterhalt oder eine für Inländer ortsübliche Unterkunft in Österreich für die Geltungsdauer der Bewilligung nicht gesichert ist."

§ 10 Abs. 1 Z 4 und 6 FrG lautete:

"§ 10. (1) Die Erteilung eines Sichtvermerkes ist zu versagen, wenn

...

4. der Aufenthalt des Sichtvermerkswerbers die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde;

...

6. der Sichtvermerk zeitlich an eine Touristensichtvermerk anschließen oder nach sichtvermerksfreier Einreise (§ 12 Aufenthaltsgesetz oder § 14) erteilt werden soll;"

Artikel 1 des Abkommens zwischen der österreichischen Bundesregierung und der Regierung der Volksrepublik Polen über die gegenseitige Aufhebung der Sichtvermerkspflicht, BGBl. Nr. 330/1972, lautet:

"Artikel 1

(1) Die Staatsbürger eines jeden der beiden Staaten, die Inhaber eines der im Artikel 3 angeführten Reisedokumente sind, dürfen ohne Sichtvermerk des anderen Staates in dessen Hoheitsgebiet einreisen, sich dort bis zu drei Monaten aufhalten und aus ihm ausreisen.

(2) Die Berechtigung des Absatzes 1 gilt nicht für die Staatsbürger eines jeden der beiden Staaten, die sich auf das Hoheitsgebiet des anderen Staates begeben wollen, um dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen."

Die belangte Behörde gründete den angefochtenen Bescheid u.a. darauf, dass die Beschwerdeführerin den Sichtvermerksversagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z 6 FrG verwirklicht habe, weil sie beabsichtigt habe, die Aufenthaltsbewilligung an eine sichtvermerksfreie Einreise und den darauf folgenden Aufenthalt zeitlich anschließen zu lassen.

§ 10 Abs. 1 Z 6 FrG trägt dem Bestreben Rechnung, die Fortsetzung des Aufenthaltes im Anschluss an eine sichtvermerksfreie Einreise nicht mehr zu gestatten. Aus diesem Grunde hat der Verwaltungsgerichtshof auch ausgesprochen, dass die sichtvermerksfreie Aufenthaltsnahme im Inland vor Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eine Bewilligung selbst dann ausschließt, wenn der Antrag - wie im vorliegenden Fall - vom Ausland aus gestellt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. März 1998, Zl. 95/19/1194). Entscheidend ist für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 10 Abs. 1 Z 6 FrG allein, dass sich der Fremde im für die Entscheidung der Behörde maßgeblichen Zeitpunkt im Anschluss an eine (zulässige) sichtvermerksfreie Einreise weiterhin im Bundesgebiet aufgehält (vgl. zur Maßgeblichkeit des Entscheidungszeitpunktes das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1995, Zl. 95/19/0500).

Wie die oben wiedergegebene Formulierung im angefochtenen Bescheid ("sie beabsichtigen, dass die Aufenthaltsbewilligung an diese Einreise und den darauf folgenden Aufenthalt zeitlich anschließen soll") und die Adressierung des angefochtenen Bescheides an die Beschwerdeführerin an eine inländische Adresse zeigt, ging die belangte Behörde von einem Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Inland im Zeitpunkt der Bescheiderlassung aus. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugestehen, dass die belangten Behörde - ohne dies der Beschwerdeführerin in Wahrung des Parteiengehörs mitzuteilen - erstmals vom Versagungsgrund des § 10 Abs.1 Z 6 FrG Gebrauch machte. Das sachverhaltsbezogene Vorbringen in der Beschwerde unterliegt daher nicht dem sonst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot. Die Beschwerdeführerin tritt in der Beschwerde, in der sie selbst eine Adresse im Inland angibt, der Annahme der belangten Behörde, sie habe sich im Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Inland aufgehalten, aber nicht entgegen. Die Ausführungen in der Beschwerde, wonach "die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Ausland erfolge, da der Bescheid über die Erteilung an die Botschaft übermittelt werde, bei der der Antrag eingebracht worden sei," sind rein theoretischer Natur und beinhalten keine Behauptungen der Beschwerdeführerin, sie habe sich im Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Ausland aufgehalten.

Hielt sich die Beschwerdeführerin aber im Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Anschluss an eine sichtvermerksfreie Einreise im Bundesgebiet auf, so konnte sich die belangte Behörde zu Recht darauf stützen, dass der Sichtvermerksversagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z 6 FrG verwirklicht worden war.

Stünde der Beschwerdeführerin aber dagegen kein Recht zur sichtvermerksfreien Einreise (gemäß Art. 1 Abs. 2 des Abkommens zwischen der österreichischen Bundesregierung und der Regierung der Volksrepublik Polen über die gegenseitige Aufhebung der Sichtvermerkspflicht, BGBl. Nr. 330/1972) zu, so wäre die Einreise und der daran anschließende (und im Zeitpunkt der Bescheiderlassung aufrechte) Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet als unrechtmäßig zu qualifizieren. Der unrechtmäßige Aufenthalt im Anschluss an eine unrechtmäßige Einreise verwirklicht aber nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den auch von der belangten Behörde - wenn auch aus anderen Gründen - herangezogenen Sichtvermerksversagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z 4 FrG.

Insoweit die Beschwerdeführerin Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, ist zu bemerken, dass ihr Recht auf Gewährung von Parteiengehör zwar verletzt wurde, sie es aber verabsäumt, darzulegen, zu welch anderem Verfahrensergebnis die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensfehler gelangt wäre.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen, ohne dass auf den weiters von der belangten Behörde herangezogenen Abweisungsgrund des § 5 Abs.1 AufG in Verbindung mit § 10 Abs.1 Z 4 FrG näher eingegangen werden musste.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 9. April 1999