VwGH dismisses residence permit appeal where applicant failed to prove application was made from abroad.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stellte durch einen Vertreter am 27. Dezember 1995 bei der österreichischen Botschaft in Warschau einen mit 21. Dezember 1995 datierten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der selbständigen Erwerbstätigkeit, der am 2. Jänner 1996 beim Magistrat der Stadt Wien einlangte.

Der Landeshauptmann von Wien wies den Antrag mit Bescheid vom 23. März 1996 gemäß § 4 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) ab.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung und brachte vor, in Wien eine Niederlassung seiner polnischen Firma gründen zu wollen. Seine bereits in Aussicht gestellten Aufträge stammten von öffentlichen Auftraggebern. Er wolle sich mit Rasenpflege, Zustelldiensten, Schneeräumung und einfachen Bodenarbeiten beschäftigen.

Die Berufung wurde vom Bundesminister für Inneres mit Bescheid vom 18. November 1996 gemäß § 6 Abs. 2 AufG abgewiesen. In der Begründung führte der Bundesminister für Inneres aus, der Beschwerdeführer habe am 21. Dezember 1995 auf dem Postweg durch einen Vertreter aus Wien über die österreichische Botschaft in Warschau einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt. Nach der Aktenlage habe der Beschwerdeführer das Formular für einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz im Inland unterzeichnet und durch den Vertreter durch die Post von Österreich aus bei der österreichischen Botschaft in Warschau eingereicht. Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe sich der Beschwerdeführer im Bundesgebiet aufgehalten. Auf seinem Antragsformular habe er als Datum den 21. Dezember 1995 und als Aufenthaltsort Wien bei der Antragstellung angegeben. Weiters gebe der Beschwerdeführer im Antragsformular selbst an, im

16. Wiener Gemeindebezirk aufrecht polizeilich gemeldet zu sein und belege dies mit einem Meldezettel sowie mit einem Mietvertrag über eine Wohnung an der genannten Adresse. Er habe sich somit zum Zeitpunkt der Antragstellung eindeutig im Bundesgebiet aufgehalten und dadurch das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus nicht erfüllt. Bestätigt werde dies auch noch dadurch, daß er am 20. August 1996 beim Magistrat der Stadt Wien einen Gewerbeschein angemeldet und diesen am 27. Dezember 1996 auch erhalten habe. Aufgrund dieser Tatsache sei der Antrag abzulehnen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich erkennbar in seinem Recht auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verletzt. Er sei in seinem polnischen Geburtsort Inhaber eines Unternehmens, das eine Baumschule betreibe. Er habe diese Wirtschaftstätigkeit in Polen im April 1993 aufgenommen und arbeite zur geeigneten Jahreszeit (etwa April bis Oktober) regelmäßig gemeinsam mit seiner Ehegattin in diesem Betrieb. Weiters führt der Beschwerdeführer wörtlich folgendes aus:

"Seit etwa 7 Jahren hält sich der Beschwerdeführer jeweils in der Wintersaison (etwa November bis März) in Wien auf, und ist hier erwerbstätig; der Beschwerdeführer hat vor einiger Zeit auch mehrere Gewerbeberechtigungen erlangt, um in Wien eine selbständige gewerbliche Tätigkeit entfalten zu können:"

Standort der Gewerbeausübung sei jeweils die Adresse im

16. Wiener Gemeindebezirk, an der der Beschwerdeführer Inhaber einer Mietwohnung sei. Der Beschwerdeführer sei in Österreich auch den auf seiner gewerblichen Tätigkeit resultierenden Steuerpflichten nachgekommen und werde im Finanzamt für den 8., 16. und 17. Wiener Gemeindebezirk geführt. Im Zuge seiner Schneeräumtätigkeit habe der Beschwerdeführer jeweils zwei bis drei Personen vorübergehend beschäftigt und an diese Subhonorare entrichtet. Er sei aufgrund des nur "saisonal" möglichen Betriebs einer Baumschule in Polen sowie aufgrund der auf ihn lastenden Sorgepflichten gezwungen, auch in der Wintersaison erwerbstätig zu sein. Er sei bereits im Jahre 1980 erstmals in Österreich gemeldet gewesen und habe für die Dauer von etwa vier Jahren mit entsprechender Beschäftigungsbewilligung als Gärtner in Österreich gearbeitet. Aufgrund dieses bereits länger andauernden Bezuges zu Österreich sowie der zumutbaren räumlichen Distanz zu seinem polnischen Betrieb, und nicht zuletzt wegen der durch ein aufrechtes Hauptmietverhältnis gegebenen Bindung sei der Beschwerdeführer daran interessiert, "auch weiterhin je nach Auftragslage in Österreich tätig zu sein".

Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe sich der Beschwerdeführer nicht im Bundesgebiet aufgehalten. Die belangte Behörde gehe "unter völlig unzureichender Tatsachenfeststellung davon aus, daß sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Antragstellung im Bundesgebiet aufgehalten hätte". Der Beschwerdeschriftsatz ist mit 15. April 1997 datiert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (die Zustellung erfolgte zu Handen des Vertreters des Beschwerdeführers am 5. Dezember 1996) ist für die Überprüfung seiner Rechtmäßigkeit durch den Verwaltungsgerichtshof die Rechtslage nach der Novelle zum Aufenthaltsgesetz

BGBl. Nr. 201/1996 maßgeblich.

§ 6 Abs. 2 AufG lautete:

"§ 6 ...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Begründet eine Einbringung auf dem Postweg oder durch Vertreter die Vermutung, daß diese Regelung umgangen werden soll, kann die persönliche Einbringung verlangt werden. Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: im Fall des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft, des Asyls oder des Aufenthaltsrechts gemäß § 1 Abs. 3 Z 1; weiters in den Fällen des § 7 Abs. 2, des § 12 Abs. 4 und einer durch zwischenstaatliche Vereinbarung oder durch eine Verordnung gemäß § 14 FrG ermöglichten Antragstellung nach Einreise; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältige Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z 4 festgelegt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung und auf Änderung des Aufenthaltszweckes kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt werden."

Da der Beschwerdeführer weder nach der Aktenlage noch nach seinem Vorbringen jemals über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, wertete die belangte Behörde seinen Antrag zu Recht nicht als Verlängerungsantrag. Der angefochtene Bescheid ist daher auch nicht gemäß § 113 Abs. 6 oder 7 des Fremdengesetzes 1997 mit Ablauf des 31. Dezember 1997 außer Kraft getreten.

Gemäß § 6 Abs. 2 erster Satz AufG ist der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Mit "der Einreise nach Österreich" im Sinne dieser Bestimmung ist die Einreise des Antragstellers gemeint (vgl. u. a. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1996, Zl. 95/19/1168, mwN).

Nach dem u.a. aus den Gesetzesmaterialien erschließbaren Normzweck des § 6 Abs. 2 AufG wird für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung allerdings nicht nur vorausgesetzt, daß der Antrag vor der Einreise in das Bundesgebiet gestellt wird, sondern auch, daß die Entscheidung über den Antrag vom Ausland aus abgewartet wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1996, Zl. 95/19/1703, mwN). Das in § 6 Abs. 2 erster Satz AufG normierte Erfordernis, einen Bewilligungsantrag vom Ausland aus zu stellen und die Entscheidung über den Antrag vom Ausland aus abzuwarten, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als bloße Formvorschrift zu werten, sondern als Voraussetzung, deren Nichterfüllung zwingend die Abweisung eines Antrages nach sich zieht (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 1997, Zl. 96/19/1010 und Zl. 95/19/0895). Entgegen dem Beschwerdevorbringen handelt es sich dabei nicht um eine Ermessensentscheidung der Behörde, sondern um eine Entscheidung in rechtlicher Gebundenheit.

Vom Erfordernis, den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom Ausland aus zu stellen und die Entscheidung darüber vom Ausland aus abzuwarten, war nur dann abzusehen, wenn der Beschwerdeführer zu jenem Personenkreis zählte, der aufgrund § 6 Abs. 2 dritter Satz AufG oder einer darauf beruhenden Verordnung der Bundesregierung ausnahmsweise zur Inlandsantragstellung berechtigt war. Weder aus den vorgelegten Verwaltungsakten noch aus dem Beschwerdevorbringen ergeben sich jedoch Hinweise darauf, daß der Beschwerdeführer zu diesem Personenkreis zählte. Die belangte Behörde hatte seinen Antrag demnach an den Erfolgsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 erster Satz AufG zu messen.

Eine Ausnahme vom Erfordernis, die Entscheidung über einen Antrag vom Ausland aus abzuwarten, besteht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes weiters auch dann, wenn ein Fremder sich im Zeitpunkt seiner Antragstellung nicht im Inland aufgehalten hat, anschließend sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist ist, seinen mit sichtvermerksfreier Einreise begründeten Aufenthalt im Bundesgebiet jedoch vor der Entscheidung über seinen Antrag bereits wieder beendet hat. In einem solchen Fall könnte die Versagung der Bewilligung ebenfalls nicht auf § 6 Abs. 2 erster Satz AufG gestützt werden (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1997, Zl. 96/19/3387).

Da § 6 Abs. 2 AufG nicht zu entnehmen ist, ein Fremder habe von sich aus glaubhaft zu machen, daß sein Antrag auf Erteilung einer Bewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus gestellt und die Entscheidung über den Antrag vom Ausland aus abgewartet wurde, ist das Vorliegen dieser Erfolgsvoraussetzung gemäß § 39 Abs. 2 erster Satz AVG von der Behörde von Amts wegen zu prüfen, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - nicht aufgrund ihrer Vermutung, § 6 Abs. 2 erster Satz AufG solle umgangen werden, nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung vorgeht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 1997, Zl. 95/19/0792).

Da sich die belangte Behörde - anders als die Behörde erster Instanz - bei ihrer abweisenden Entscheidung (erstmals) auf § 6 Abs. 2 AufG stützte, hatte sie dem Beschwerdeführer ihre Annahme, er habe seinen Antrag nicht vom Ausland aus gestellt (und die Entscheidung darüber nicht vom Ausland aus abgewartet) vorzuhalten. Ein solcher Vorhalt ist nach der Aktenlage nicht erfolgt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes brauchte die Behörde den Beschwerdeführer zwar zu jenen Sachverhaltselementen, die er im Verwaltungsverfahren selbst geliefert hatte, nicht zu hören (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1985, Zl. 85/18/0219), das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren bot der belangten Behörde jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte für ihre dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich im Zeitpunkt der Antragstellung im Inland aufgehalten. Der belangten Behörde ist daher insofern die Verletzung von Verfahrensvorschriften anzulasten.

Das - mangels Gewährung von Parteiengehör im Verwaltungsverfahren nicht dem Neuerungsverbot unterliegende - Beschwerdevorbringen ist allerdings nicht geeignet aufzuzeigen, wie die belangte Behörde bei Vermeidung des aufgezeigten Verfahrensmangels zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können. In seinem mit 15. April 1997 datierten Beschwerdeschriftsatz räumt der Beschwerdeführer nämlich ein, sich seit etwa sieben Jahren "jeweils in der Wintersaison (etwa November bis März) in Wien" aufzuhalten und hier erwerbstätig zu sein. Trifft dieses Vorbringen, in dem präzisere Angaben über den jeweiligen Zeitpunkt der einzelnen Ein- und Ausreisen des Beschwerdeführers fehlen, zu, so hätte sich der Beschwerdeführer, selbst wenn er bei Antragstellung - vorbringensgemäß - nicht in Österreich gewesen wäre, sowohl im Winter 1995/96 als auch zwischen November 1996 und März 1997 in Wien aufgehalten und wäre in Wien erwerbstätig gewesen. Dieser Zeitraum hätte auch den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides eingeschlossen. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer sichtvermerksfrei in Österreich aufgehalten haben sollte - ein solcher sichtvermerksfreier Aufenthalt wird von ihm nicht behauptet - , fehlt es vor dem Hintergrund des oben erwähnten hg. Erkenntnisses vom 12. Dezember 1997 an einem konkreten Vorbringen, wonach der Beschwerdeführer einen solchen sichtvermerksfreien Aufenthalt im Bundesgebiet noch vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides wieder beendet hätte.

Die Abweisung des Antrages durch die belangte Behörde wegen Nichterfüllung der in § 6 Abs. 2 AufG umschriebenen Voraussetzungen kann - auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Beschwerdeführers - demnach nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Soweit der Beschwerdeführer rügt, die belangte Behörde habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob er als "Schlüsselkraft" einzuschätzen wäre, ist ihm entgegenzuhalten, daß die belangte Behörde zu Recht keine Ermessensentscheidung gemäß § 4 Abs. 1 AufG, sondern einen (gebundene) Entscheidung gemäß § 6 Abs. 2 AufG getroffen hat. Die Frage, ob der Beschwerdeführer allenfalls bei Erfüllung sämtlicher Erfolgsvoraussetzungen als "Schlüsselkraft" zu qualifizieren gewesen wäre, brauchte von der belangten Behörde bei Nichtvorliegen einzelner Erfolgsvoraussetzungen nicht beantwortet zu werden.

Soweit der Beschwerdeführer schließlich eine mangelnde Bedachtnahme auf seine privaten Interessen rügt, zeigt er eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheid ebenfalls nicht auf. Auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 MRK bestehen gegen die Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers keine Bedenken, weil der Gesetzgeber der Novelle zum Aufenthaltsgesetz, BGBl. Nr. 351/1995, mit den Bestimmungen des § 2 Abs. 3 Z. 4 AufG und des § 6 Abs. 2 dritter Satz AufG sowie der darin enthaltenen und von der Bundesregierung auch genützten Verordnungsermächtigung bereits auf die durch Art. 8 MRK geschützten Rechtsgüter Bedacht genommen hat. Bedenken, daß die Umschreibung des durch diese Vorschriften erfaßten Personenkreises, für den auch eine Antragstellung im Inland in Frage kommt, zu eng wäre und Art. 8 MRK nicht entspräche, sind beim Verwaltungsgerichtshof auch im vorliegenden Fall nicht entstanden.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 26. Februar 1999