Residence permit for family reunification with minor child: duty to investigate father’s status and mother’s provisional refugee rights.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina, beantragte am 26. Februar 1996 (erstmals) die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Als Aufenthaltszweck gab sie den der Familiengemeinschaft mit ihren Eltern an. Aus den Antragsbeilagen geht hervor, dass die Beschwerdeführerin, die den gleichen Familiennamen wie ihr leiblicher Vater trägt, mit ihren Eltern an der gleichen Adresse wohnhaft ist; dem Antrag liegt eine Gehaltsbestätigung des Vaters der Beschwerdeführerin vom 19. Februar 1996 bei.

Die Aufenthaltsbehörde erster Instanz wies den Antrag der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 20. März 1996 gemäß § 3 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) ab. Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in der sie darauf hinwies, dass ihr Vater über eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung verfüge und dass gegen den Bescheid, mit dem die beantragte Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für ihre Mutter abgewiesen worden sei, Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof anhängig sei. Die Mutter der Beschwerdeführerin sei als Flüchtling nach Österreich gekommen und habe im Jahre 1993 bis 1994 auch "offiziell anerkannten Flüchtlingstatus" gehabt. Die Mutter der Beschwerdeführerin könne in ihre Heimatstadt nicht zurück, weil diese weiterhin serbisch besetzt sei.

Der Bundesminister für Inneres setzte mit Bescheid vom 25. April 1996 das Berufungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das beim Verfassungsgerichtshof anhängige Verfahren bezüglich der Aufenthaltsbewilligung der Mutter der Beschwerdeführerin aus.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 26. Februar 1997 wies die belangte Behörde schließlich die Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 3 AufG ab. Dies wurde damit begründet, dass der Antrag der Mutter der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch in zweiter Instanz negativ entschieden worden sei. Ungeachtet dessen sei, insbesondere unter Berücksichtigung des Alters der Beschwerdeführerin aber auch unter Bedachtnahme darauf, dass der Vater der Beschwerdeführerin seiner Erwerbstätigkeit nachgehen müsse, gerade die Mutter jene Person, der vorwiegend die Obsorge und Obhut über die Beschwerdeführerin zustehe und sei diese somit jene Bezugsperson, nach der sich der Zweck der Familienzusammenführung richte. Da die Mutter der Beschwerdeführerin über keine Aufenthaltsberechtigung verfüge, könne der Beschwerdeführerin keine Bewilligung gemäß § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 AufG erteilt werden. Bei Abwägung der privaten Interessen mit den öffentlichen im Sinne des Art. 8 MRK sei seitens der Berufungsbehörde sehr wohl berücksichtigt worden, dass der Vater der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet aufhältig sei, jedoch sei im Hinblick auf den angeführten Sachverhalt, vor allem darauf, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Alters im Abhängigkeitsverhältnis zu ihrer Mutter als Hauptbezugsperson stünde, den öffentlichen Interessen Priorität einzuräumen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Die §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 3 AufG lauteten:

"§ 3. (1) Ehelichen und außerehelichen minderjährigen Kindern und Ehegatten

§ 4. ...

...

(3) Eine Bewilligung gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 4 ist jeweils mit der gleichen Befristung zu erteilen, wie die der Bewilligung des Ehegatten bzw. Elternteiles oder Kindes, bei der ersten Bewilligung aber höchstens für die Dauer von fünf Jahren."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes berechtigte allein der Umstand, dass die Mutter der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides über keine Aufenthaltsbewilligung verfügte, die belangte Behörde nicht zur Abweisung des auch auf Familienzusammenführung bzw. Familiengemeinschaft mit ihrem Vater gerichteten Antrages der Beschwerdeführerin (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1997, Zl. 95/19/1718).

Da der Antrag der Beschwerdeführerin jedenfalls auch auf Familiengemeinschaft bzw. Familienzusammenführung mit ihrem Vater gerichtet war, hatte die belangte Behörde im Rahmen ihres Ermittlungsverfahrens Feststellungen darüber zu treffen, ob der Vater der Beschwerdeführerin aufgrund einer Bewilligung, eines vor dem 1. Juli 1993 ausgestellten Sichtvermerks oder sonst gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1 bis 5 AufG rechtmäßig seit mehr als zwei Jahren seinen Hauptwohnsitz in Österreich hatte, weil diesfalls - jedenfalls bei Fehlen von Ausschließungsgründen gemäß § 5 Abs. 1 AufG - ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestand. Derartige Feststellungen hat die belangte Behörde jedoch unterlassen, obwohl sich aus dem Berufungsvorbringen Hinweise darauf ergeben, dass der Vater der Beschwerdeführerin über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte. Da es, träfen diese Voraussetzungen zu, nicht ausgeschlossen ist, dass die Beschwerdeführerin, sollte ihr Vater im Zeitpunkt der Bescheiderlassung über eine genannte Aufenthaltsberechtigung verfügt haben, einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gehabt hätte, hätte die belangte Behörde bei Vermeidung des ihr zur Last fallenden Verfahrensmangels zu einem anderen Bescheid gelangen können. Gleiches gilt für den Fall, dass der Vater der Beschwerdeführerin noch nicht zwei Jahre aufgrund einer der in § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG genannten Berechtigungen seinen Hauptwohnsitz in Österreich hatte, weil diesfalls die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 4 Abs. 1 AufG zulässig gewesen wäre.

Aber auch hinsichtlich der Mutter der Beschwerdeführerin und des ihr gegebenenfalls gemäß § 12 AufG zustehenden Aufenthaltsrechtes fehlen Feststellungen der belangten Behörde. Wie aus dem hg. Erkenntnis vom 5. Juni 1998, Zl. 97/19/1492 ergangenen Erkenntnis, betreffend die Mutter der Beschwerdeführerin, hervorgeht, ist nicht auszuschließen, dass dieser im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 der Verordnung der Bundesregierung über das Aufenthaltsrecht von kriegsvertriebenen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, BGBl. Nr. 299/1996, ein vorläufiges Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet zustand. Außerehelichen minderjährigen Kindern von Fremden, die aufgrund einer gemäß § 12 AufG ergangenen Verordnung der Bundesregierung zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sind, ohne über eine Aufenthaltsbewilligung zu verfügen, besitzen gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 AufG zwar keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und es kommt eine Anwendung des § 4 Abs. 3 AufG aus diesem Grunde nicht in Betracht. Es ist der Behörde jedoch nicht verwehrt, auch den Bewilligungstatbestand nach § 4 Abs. 1 AufG heranzuziehen und bei Zutreffen der dort normierten Voraussetzungen die Bewilligung, wenn auch nicht nach § 3 Abs. 1 AufG, zum Zweck der Familiengemeinschaft mit dem in Österreich aufenthaltsberechtigten Angehörigen zu erteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 1997, Zlen. 95/19/1914 bis 1917).

Die belangte Behörde hat es auch unterlassen, Feststellungen dahin zu treffen, ob der Mutter der Beschwerdeführerin ein derartiges Aufenthaltsrecht gemäß § 12 AufG zukommt, welches unabhängig vom Ausgang des Verfahrens über die von dieser beantragte Aufenthaltsbewilligung bestünde und hat auch aus diesem Grund ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. März 1999