VwGH annulled residence permit denial for child seeking family reunification with father due to procedural error.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.740,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 20. März 1994, vertreten durch ihren Vater, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und gab als Aufenthaltszweck den der Familienzusammenführung bzw. Familiengemeinschaft mit ihren Eltern an. Dem Antrag liegt eine Kopie des Reisepasses des Vaters der Beschwerdeführerin bei, aus der hervorgeht, daß diesem eine Aufenthaltsbewilligung vom 17. Februar 1994 bis 17. Februar 1996 erteilt worden war.

Der Landeshauptmann von Wien wies mit Bescheid vom 3. Mai 1995 den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 5 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) mangels einer ortsüblichen Unterkunft ab. Die Beschwerdeführerin erhob Berufung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 1. September 1995 wurde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AufG abgewiesen.

Die belangte Behörde begründete dies damit, daß der Antrag der Mutter der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig abgewiesen worden sei; die Beschwerdeführerin sei zwar im Reisepaß ihres Vaters eingetragen, jedoch gehe die Berufungsbehörde davon aus, daß gerade in den ersten Lebensjahren die emotionale Bindung eines Kindes an die Mutter eine besonders intensive sei und der Vater aufgrund seiner Berufstätigkeit nicht in der Lage sein werde, der Beschwerdeführerin die erforderliche ganztägige Betreuung zu gewährleisten. Somit habe sich der Antrag auf Familienzusammenführung nach der Mutter zu richten und sei spruchgemäß zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher die Behandlung der Beschwerde mit Beschluß vom 9. Oktober 1996, Zl. B 3316/95-5, ablehnte und sie mit Beschluß vom 5. Februar 1997, Zl. B 3316/95-7, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die ergänzte Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 AufG ist u.a. ehelichen und außerehelichen minderjährigen Kindern von Fremden, die aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung rechtmäßig seit mehr als zwei Jahren ihren Hauptwohnsitz in Österreich haben, nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 Z 3 und 4 AufG eine Bewilligung zu erteilen, sofern kein Ausschließungsgrund (§ 5 Abs. 1 AufG) vorliegt.

Die belangte Behörde geht darüber hinweg, daß im Antrag der Beschwerdeführerin (auch) die Familienzusammenführung mit ihrem Vater als Aufenthaltszweck angegeben ist und bei den Angaben zur Person des Familienangehörigen, mit der die Familiengemeinschaft angestrebt wird, neben dem Namen der Mutter auch der Name und das Geburtsdatum des Vaters genannt wird. Mit wem die Familiengemeinschaft angestrebt wird, geht zwar (nur) durch die "amtliche Berichtigung" hervor, doch hat die belangte Behörde insoweit nicht bezweifelt, daß diese "Berichtigung" dem Willen der Beschwerdeführerin entspricht. Aus diesen Angaben ist eindeutig zu ersehen, daß die Familienzusammenführung bzw. Familiengemeinschaft (auch) mit dem Vater angestrebt wird.

Die belangte Behörde hat den rechtlichen Inhalt des § 3 AufG verkannt. Aus dem diesbezüglich unzweifelhaften Wortlaut der Norm ist im Falle, daß sich die angestrebte Bewilligung auf die Familienzusammenführung (auch) mit dem Vater bezieht, keine Befugnis der Behörden zur Bevorzugung der Mutter ableitbar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 1997, Zl. 95/19/1777). Allein der Umstand, daß die Mutter der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, berechtigte die belangte Behörde im vorliegenden Fall nicht zur Abweisung des (auch) auf Familiengemeinschaft mit dem Vater gerichteten Antrages der Beschwerdeführerin ( vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zl. 96/19/3352).

Ausgehend von der unrichtigen Rechtsansicht, daß allein die Mutter im konkreten Fall diejenige Person sei, auf welche die angestrebte Familienzusammenführung abzustellen sei, hat sich die belangte Behörde nicht damit befaßt, ob der Vater der Beschwerdeführerin rechtmäßig seit mehr als zwei Jahren seinen Hauptwohnsitz in Österreich hatte. Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, daß dem Vater eine Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit vom 17. Februar 1994 erteilt worden war; in der Berufung verwies die Beschwerdeführerin darauf, daß ihr Vater "seit 1988 in Österreich beschäftigt" sei. In der Beschwerde wird nun mit einem - infolge des der Beschwerdeführerin nicht vorgehaltenen Austausches des Versagungsgrundes durch die belangte Behörde - nicht dem Neuerungsverbot unterliegenden Vorbringen erstmals geltend gemacht, der Vater der Beschwerdeführerin halte sich "seit 1988 aufgrund von durchgehenden Sichtvermerken bzw. Aufenthaltsbewilligungen" in Österreich auf. Angesichts dieser im Verfahren bzw. in der Beschwerde aufgestellten Behauptungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Vater der Beschwerdeführerin seit mehr als zwei Jahren rechtmäßig seinen Hauptwohnsitz in Österreich hatte. Diesfalls wäre der Beschwerdeführerin aber ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 Z 3 und 4 AufG zugekommen und eine Ermessensentscheidung der belangten Behörde gemäß § 4 Abs. 1 AufG wäre somit ausgeschlossen gewesen.

Ergänzend wird bemerkt, daß für den Fall, daß der Vater der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Bescheiderlassung noch nicht zwei Jahre aufgrund einer der in § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG genannten Berechtigungen seinen Hauptwohnsitz in Österreich hatte, jedenfalls eine Ermessensentscheidung nach § 4 Abs. 1 AufG - sei es stattgebend oder abweisend - zu treffen gewesen wäre.

Der aufgezeigte Verfahrensmangel hat seinen Grund in der oben dargestellten unzutreffenden Rechtsauffassung der belangten Behörde über den Inhalt des § 3 AufG; sie belastete aus diesem Grund den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 13. November 1998