Failure to hear applicant on non-application of desertion amnesty law to ethnic Albanians in Kosovo invalidates threat assessment under § 37 FrG

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.890,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. 1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 6. November 1996 wurde aufgrund des Antrages des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 1996 gemäß § 54 Fremdengesetz - FrG, BGBl. Nr. 838/1992, festgestellt, daß keine stichhältigen Gründe für die Annahme bestünden, daß er im Staatsgebiet der Jugoslawischen Föderation gemäß § 37 Abs. 1 oder Abs. 2 FrG bedroht sei.

Begründend führte die belangte Behörde im wesentlichen folgendes aus: Der Beschwerdeführer sei seinen Angaben zufolge im Juli 1991 aus der jugoslawischen Armee, in die er sieben Monate vorher einberufen worden sei, desertiert. Am 20. August 1991 sei er nach Österreich gelangt. Sein hier gestellter Asylantrag sei rechtskräftig abgewiesen worden. In der Berufung habe der Beschwerdeführer den Standpunkt vertreten, daß eine hohe Gefängnisstrafe, die in keinem angemessenen Verhältnis zur Tat stünde, den Charakter einer unmenschlichen Strafe hätte. Dem sei jedoch entgegenzuhalten, daß eine wegen der Verweigerung der Ableistung des Militärdienstes und insbesondere wegen Desertion drohende bzw. bereits erfolgte strenge Bestrafung - solche Delikte würden in den meisten Staaten verhältnismäßig streng bestraft - nicht als unmenschliche Bestrafung anzusehen sei. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch in Fällen, in denen in den betreffenden Heimatstaaten Bürgerkrieg, Revolten bzw. bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen herrschten. Auch die generelle Befürchtung, in diesem Zusammenhang unmenschlich behandelt zu werden, sei nicht geeignet, eine Bedrohung i.S. des § 37 Abs. 1 FrG anzunehmen. Hinzu komme nun aber vor allem, wodurch die Sache entscheidend verändert werde, daß nach einem am 21. Juni 1996 unter Nr. 28/96 im Amtsblatt der Bundesrepublik Jugoslawien verlautbarten und am 22. Juni 1996 in Kraft getretenen Amnestiegesetz Personen, die bis zum 14. Dezember 1995 aus der Jugoslawischen Armee desertiert seien, amnestiert würden. Diese Amnestie umfasse gemäß Art. 3 im Fall einer bereits erfolgten Verurteilung die Befreiung von der Strafe und gemäß Art. 2 die Streichung der Verurteilung. Bei dieser Sachlage erübrige es sich daher auch, auf die Beweisanträge des Beschwerdeführers einzugehen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aus diesen Gründen kostenpflichtig aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Beschwerdeführer replizierte ("Gegenäußerung" vom 18. August 1997) und hielt seinen Standpunkt aufrecht.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Fremde im Rahmen eines Feststellungsverfahrens nach § 54 FrG das Bestehen einer aktuellen, also im Fall der Abschiebung des Fremden in den von seinem Antrag erfaßten Staat dort gegebenen, durch staatliche Stellen zumindest gebilligten Bedrohung i.S. des § 37 Abs. 1 und/oder Abs. 2 FrG glaubhaft zu machen, wobei diese aktuelle Bedrohungssituation mittels konkreter, die Person des Fremden betreffender, durch entsprechende Bescheinigungsmittel untermauerter Angaben darzutun ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 2. Oktober 1997, Zl. 97/18/0454 mwN).

2. Der Beschwerdeführer begründete seinen Feststellungsantrag vom 14. Oktober 1996 im wesentlichen damit, daß er, sieben Monate nach seiner "Einberufung zur jugoslawischen Armee, desertiert sei, in der Folge "stets Kontrollen" in seinem Elternhaus stattgefunden hätten, bei seinen Eltern ein (neuerlicher) Einberufungsbefehl mit der Aufforderung hinterlegt worden sei, er solle sich unverzüglich nach seiner Rückkehr beim Militär melden, und daß er in seiner Abwesenheit - seine Eltern seien hievon verständigt worden - wegen seiner Desertion zu vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.

Diese Angaben wurden von der Erstbehörde (Bescheid vom 15. Oktober 1996) wie auch - im Weg der Verweisung auf die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides - von der belangten Behörde als wesentliche Sachverhaltsfeststellungen der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.

3.1. Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid primär ("vor allem") damit begründet, daß das mit 22. Juni 1996 in Kraft getretene Amnestiegesetz, wonach Personen, die bis zum 14. Dezember 1995 aus der jugoslawischen Armee desertiert sind, amnestiert würden (Befreiung von der Strafe und Streichung der Verurteilung), auf den Beschwerdeführer zur Anwendung komme, folglich die von ihm im Fall seiner Rückkehr in die Bundesrepublik Jugoslawien befürchtete unmenschliche Strafe und Behandlung ausgeschlossen sei. Von daher sei es auch entbehrlich gewesen, auf die (in der Berufung gestellten) Beweisanträge des Beschwerdeführers einzugehen.

3.2. Die Beschwerde rügt in dieser Hinsicht, daß es die belangte Behörde verabsäumt habe, dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem erstmals im angefochtenen Bescheid ins Treffen geführten "Amnestiegesetz für Deserteure" zu geben. Wäre insoweit das Parteiengehör gewahrt worden, hätte der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt aufzuzeigen, daß dieses Amnestiegesetz speziell in bezug auf Angehörige seiner Volksgruppe (der Albaner im Kosovo) von den zuständigen Behörden nach wie vor mißachtet werde und die schon vor Erlassung dieses Gesetzes geübte Praxis, ausschließlich gegen Deserteure, die Angehörige nicht-serbischer Ethnien seien, Strafverfahren einzuleiten, lückenlos fortgesetzt werde. Die Beschwerde verweist dazu im einzelnen auf das "Positionspapier des UNHCR zu Asylwerbern aus der Bundesrepublik Jugoslawien" vom 16. August 1996, den Bericht der "Schweizerischen Flüchtlingshilfe", wonach Strafverfahren vor Erlassung des besagten Gesetzes in keinem Fall gegen "Jugoslawen serbischer Nationalität" eingeleitet worden seien, sondern ausschließlich gegen "ethnische Albaner", sowie den Bericht derselben Organisation vom 23. Oktober 1996 über die Anwendung des Amnestiegesetzes, demzufolge die Realität im Kosovo eine völlig andere Sprache spreche als die - theoretisch klare - Rechtslage: es seien etliche Fälle (es werden einige konkrete Beispiele angeführt) dokumentiert und belegt, die sich alle nach Verabschiedung des Amnestiegesetzes zugetragen hätten und die bewiesen, daß dieses Gesetz bei Kosovo-Albanern nicht beachtet werde. Alle diese - nicht wenigen - Fälle stünden nach Ansicht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe klar in Widerspruch zum Amnestiegesetz und es wäre damit zu rechnen, daß "abgewiesene Asylsuchende" im Fall ihrer Rückkehr "in gleicher Weise tangiert werden".

3.3. Der Gerichtshof ist im Lichte des vorstehenden Beschwerdevorbringens der Auffassung, daß vorliegend der Nichtgewährung des Parteiengehörs zur Frage der tatsächlichen Anwendung bzw. "Umsetzung" des mehrfach genannten Amnestiegesetzes auf Deserteure, die Angehörige der albanischen Volksgruppe im Kosovo sind, die Relevanz nicht abgesprochen werden kann. Es ist nicht ausgeschlossen, daß die belangte Behörde, hätte sie das rechtliche Gehör zu dieser Frage gewährt und solcherart dem Beschwerdeführer Gelegenheit geboten, an der Ermittlung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken, zu einem anderen (für den Beschwerdeführer günstigen) Ergebnis gelangt wäre.

3.4. Nach dem Vorgesagten war die belangte Behörde in rechtlich einwandfreier Weise (noch) nicht in der Lage zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer im Fall seiner Rückkehr in seine Heimat dort im Hinblick auf die von ihm behauptete Verurteilung zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe wegen Desertion sowie die Nichtbefolgung eines behauptetermaßen neuerlichen Einberufungsbefehles einer Gefährdung/Bedrohung i. S. des § 37 Abs. 1/Abs. 2 FrG ausgesetzt ist. Wenn die belangte Behörde dazu mit Blick auf § 37 Abs. 1 leg. cit. im angefochtenen Bescheid zum Ausdruck bringt, daß eine wegen Desertion drohende bzw. bereits erfolgte strenge Bestrafung nicht als unmenschliche Bestrafung anzusehen sei, so kann dieser Aussage in ihrer apodiktischen Form nicht beigepflichtet werden. So ist es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, daß etwa die Vollziehung einer vierjährigen Freiheitsstrafe wegen Desertion ungeachtet des entgegenstehenden Amnestiegesetzes und eine allenfalls drohende weitere Verurteilung wegen Mißachtung eines neuerlichen Einberufungsbefehles als unmenschliche Behandlung oder Strafe zu qualifizieren ist. Dies umso mehr dann, wenn der Verurteilte im Rahmen der Verbüßung der Freiheitsstrafe erniedrigender Behandlung oder der Folter ausgesetzt wäre. Gerade das wurde vom Beschwerdeführer in seiner Berufung unter Bezugnahme auf Berichte des Council for the Defence of Human Rights and Freedom (CDHRF) und unter Stellung konkreter Beweisanträge behauptet, wobei in diesen Berichten im besonderen auf die Situation der Angehörigen der albanischen Volksgruppe im Kosovo Bedacht genommen wird, sodaß dieses Berufungsvorbringen auch unter dem Gesichtspunkt des § 37 Abs. 2 FrG einer Beurteilung bedarf. Von daher durfte die belangte Behörde ein Eingehen auf die besagten Beweisanträge nicht als entbehrlich ansehen.

4. Da unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen der Sachverhalt in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig geblieben ist und Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.