Court dismisses appeal against salary suspension for refusing medical exam due to fear of incompetence findings.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand bis zu seinem Austritt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er war im Bereich des Landesgendarmeriekommandos Vorarlberg als Gruppeninspektor eingesetzt.

Mit Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 15. Juli 1996 wurden dem Beschwerdeführer wegen ungerechtfertigter Abwesenheit vom Dienst gemäß § 13 Abs. 3 GG 1956 mit Wirkung vom 10. Februar 1996 die Bezüge eingestellt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im wesentlichen vorbrachte, ein Beamter, der sich entgegen § 52 BDG weigere, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, könne nicht mit einem Beamten gleichgestellt werden, der eigenmächtig länger als drei Tage dem Dienst fernbleibe, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen. Nicht er sei dem Dienst ferngeblieben, sondern es sei ihm untersagt worden, seinen Dienst weiter zu verrichten. Er habe ein Privatgutachten vorgelegt, nach dem er die geistige Eignung zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben habe. Aufgrund seiner Erfahrungen habe er befürchtet, daß der von der Behörde mit seiner Untersuchung betraute Facharzt zum Ergebnis kommen werde, daß ihm die Exekutivdiensttauglichkeit fehle. Deswegen habe er sich geweigert, zu diesem Arzt zu gehen. Es sei somit diesbezüglich keine Zumutbarkeit gegeben gewesen.

Nach ergänzenden Erhebungen und Einräumung des Parteiengehörs erging der angefochtene Bescheid, mit dem der Berufung gemäß § 13 GG 1956 in Verbindung mit § 52 BDG 1979 keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG vollinhaltlich bestätigt wurde.

In der Begründung führt die belangte Behörde im wesentlichen aus:

Der Beschwerdeführer sei dienstführender Gendarmeriebeamter beim Gendarmerieposten Bregenz gewesen. Am 10. Juni 1995 sei er von 7.00 bis 19.00 Uhr im Aufnahmedienst eingeteilt gewesen. Ca. um 18.00 Uhr habe er sich mit Rev. Insp. R auf Patrouillenfahrt befunden. Er sei Kommandant und der genannte Rev. Insp. Fahrer des Dienstfahrzeuges gewesen. Er habe den genannten Rev. Insp. angewiesen zum Jugendhaus Between zu fahren und von dort einen Bus mit Jugendlichen zur Jugendherberge zu lotsen. Auf dieser Fahrt sei das Dienstfahrzeug von einer Gruppe junger Mädchen, wobei eines der Mädchen laut um Hilfe geschrieen habe, angehalten worden, weil dieses angeblich von "Skinheads" bedroht worden sei. Der Beschwerdeführer habe das hilfesuchende Mädchen angewiesen, sich an die Sicherheitswache Bregenz zu wenden. Dem Rev. Insp. R habe er die Anordnung gegeben, die Fahrt fortzusetzen. Während der Fahrt habe Rev. Insp. R den Beschwerdeführer darauf hingewiesen, daß in diesem Fall einzuschreiten gewesen wäre und er mit der Vorgangsweise des Beschwerdeführers nicht einverstanden sei. Daraufhin habe der Beschwerdeführer äußerst aggressiv reagiert, seinen Kollegen angeschrieen und während der Fahrt den Zündschlüssel abgezogen. In Kenntnis dieses Vorfalles sowie verschiedener Vorfälle aus der Vergangenheit sei der Beschwerdeführer vom Offizier vom Dienst um ca. 20 Uhr vorläufig vom Dienst abgezogen worden.

Da für die Dienstbehörde berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen körperlichen bzw. geistigen Eignung des Beschwerdeführers bestanden hätten, sei der Beschwerdeführer auf Antrag der Dienstbehörde am 22. Juni 1995 vom Vertragsarzt Dr. T auf seine Dienstfähigkeit untersucht worden. Dr. T habe den Beschwerdeführer zu einer fachärztlichen Untersuchung an Prim. Dr. L weiter verwiesen. Diese Untersuchung sei für den 14. Juli 1995 festgelegt worden. Dem angeführten Untersuchungstermin sei der Beschwerdeführer ohne Angabe von Gründen ferngeblieben.

Weiteren Vorladungen zu ärztlichen Untersuchungen beim Chefarzt der Bundesgendarmerie sowie im Allgemeinen Krankenhaus in Wien für den 16. Oktober 1995 und den 31. Oktober 1995 habe der Beschwerdeführer gerechtfertigt nicht nachkommen können. Den Untersuchungsterminen im Dezember 1995 sei er jedoch ohne Angabe von Gründen ferngeblieben. Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 2. Februar 1996 sei er angewiesen worden, am 9. Februar 1996 persönlich zur niederschriftlichen Einvernahme in der Angelegenheit der angeordneten ärztlichen Untersuchungen bei der Dienstbehörde zu erscheinen. Dieser Weisung habe er ebenfalls keine Folge geleistet, weshalb ihm mit Wirksamkeit vom 10. Februar 1996 die Bezüge eingestellt worden seien. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 8. März 1996 sei dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, daß seine Bezüge mit Wirksamkeit vom 10. Februar 1996 eingestellt worden seien. Darauf habe der Beschwerdeführer bescheidmäßige Absprache begehrt.

Nach Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Bescheid und die Berufung sowie nach Wiedergabe der Rechtslage (§ 13 Abs. 3 Z. 2 GG und § 52 Abs. 1 BDG 1979) führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, § 51 reiche nicht aus, um einen Beamten, bei dem der begründete Verdacht körperlicher oder geistiger Mängel bestehe, die die Dienstleistung beeinträchtigten, ärztlich untersuchen zu lassen. Dies werde erst durch die im § 52 aufgetragene Dienstpflicht möglich.

Aufgrund des Vorfalles vom 10. Juni 1995 sei der Beschwerdeführer am 22. Juni 1995 vom Vertragsarzt Dr. T auf seine Dienstunfähigkeit untersucht worden. Aufgrund des Untersuchungsergebnisses habe Dr. T eine fachärztliche Untersuchung bei Prim. Dr. L für notwendig erachtet. Als Termin sei der 14. Juli 1995 festgelegt worden. Der Beschwerdeführer habe das Schreiben der Dienstbehörde vom 4. Juli 1995 zur fachärztlichen Untersuchung mittels Kurier durch zwei Gendarmeriebeamte des Gendarmeriepostens Bregenz zugestellt erhalten. Nachdem er die Vorladung gelesen und daher Kenntnis des Inhaltes gehabt habe, habe er die Übernahme der Vorladung verweigert. Dem Untersuchungstermin am 14. Juli 1995 sei er ohne Angabe von Gründen ferngeblieben. Über sein persönliches Ersuchen habe daraufhin am 9. August 1995 bei der belangten Behörde eine persönliche Vorsprache mit mehreren leitenden Beamten stattgefunden. Bei dieser Vorsprache habe sich der Beschwerdeführer bereit erklärt, die ärztliche Untersuchung in Wien durchführen zu lassen. Der Beschwerdeführer sei daraufhin für den 16. Oktober 1995 zur ärztlichen Untersuchung durch den Chefarzt der Bundesgendarmerie vorgeladen worden. Nach seinen Angaben habe er diesem Untersuchungstermin aufgrund eines Gerichtstermines nicht Folge leisten können. Dies habe er der Dienstbehörde gemeldet.

Der Beschwerdeführer sei daraufhin von der belangten Behörde mit Schreiben vom 20. Oktober 1995 neuerlich zur ärztlichen Untersuchung durch den Chefarzt der Bundesgendarmerie sowie zu einer Untersuchung im Allgemeinen Krankenhaus am 30. Oktober 1995, um 9.00 Uhr, vorgeladen worden. Durch sein persönliches Schreiben sowie ein Telefonat mit dem Leiter der Abteilung II/4, am 31. Oktober 1995, habe er bekanntgegeben, daß er diesen Untersuchungstermin infolge Erkrankung nicht habe einhalten können.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 29. November 1995 sei er daraufhin für den 7. Dezember 1995 neuerlich zur Untersuchung durch den Chefarzt der Bundesgendarmerie sowie anschließender Untersuchung im AKH in Wien vorgeladen worden. Diese Vorladung habe dem Beschwerdeführer nach zweimaligem Versuch durch das Postamt Hard nicht zugestellt werden können. Das RSb-Schriftstück sei daraufhin nach dem Zustellgesetz beim Postamt hinterlegt und dem Beschwerdeführer eine Hinterlegungsnachricht zugestellt worden. Nach Ablauf der Hinterlegungsfrist sei dieses Schriftstück an den Absender zurückgesendet worden. Die Vorladung sei gemäß § 17 Abs. 3 ZustellG mit 1. Dezember 1995 als zugestellt zu werten gewesen.

Mit Landesgendarmeriekommandobefehl vom 26. Jänner 1996 sei das Bezirksgendarmeriekommando Bregenz angewiesen worden, den Beschwerdeführer niederschriftlich zu vernehmen, weshalb er den Weisungen des Gendarmeriezentralkommandos, nämlich den Vorladungen zu ärztlichen Untersuchungen, nicht nachgekommen sei. Er sei am 1. Februar 1996 telefonisch angewiesen worden, zum Bezirksgendarmeriekommando Bregenz zwecks niederschriftlicher Einvernahme zu kommen. Daraufhin habe er dem Anrufer zu verstehen gegeben, daß er nicht kommen werde.

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 2. Februar 1996 sei er neuerlich angewiesen worden, am 9. Februar 1996, um 9.00 Uhr, bei der Dienstbehörde persönlich zur niederschriftlichen Einvernahme zu erscheinen. Gleichzeitig sei er aufgefordert worden, die Entschuldigungsgründe umgehend anzugeben, und sei weiters für den Fall der Nichtbefolgung dieser Weisung auf die dienstrechtlichen Folgen hingewiesen worden. Diese Weisung sei dem Beschwerdeführer und auch dem damals bevollmächtigten Vertreter mittels RSb-Zustellung übermittelt worden. Obwohl dieses Schriftstück vom Postamt Hard dem Beschwerdeführer nach zweifachem Zustellversuch nicht habe zugestellt werden können und daher am 6. Februar 1996 beim genannten Postamt hinterlegt und dieses Schriftstück bis 9. Februar 1996 vom Beschwerdeführer nicht behoben worden sei, habe er Kenntnis vom Inhalt dieses Schreibens gehabt, weil eine Zweitschrift an das Anwaltsbüro ergangen sei. Dies habe auch das Fax des Anwaltes vom 9. Februar 1996 an die Dienstbehörde belegt. Am selben Tag habe sich der Beschwerdeführer beim Leiter der Personalabteilung der Dienstbehörde erkundigt, ob das Schreiben seines Rechtsanwaltes angekommen sei. Daraufhin sei dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, daß mit der Übermittlung des Schreibens der Beschwerdeführer der Weisung zum persönlichen Erscheinen nicht nachgekommen sei und ihm - wenn keine Rechtfertigungsgründe vorzubringen seien - mit Wirksamkeit vom 10. Februar 1996 die Bezüge eingestellt würden.

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 4. März 1996 sei der Beschwerdeführer neuerlich für den 27. März 1996 bei einem Dr. P und bei dem bereits vorher genannten Prim. Dr. L im Landeskrankenhaus vorgeladen worden. Am 19. März 1996 sei es zwischen dem Beschwerdeführer und dem Leiter der Personalabteilung zu einem Gespräch gekommen, in dessen Verlauf er wiederholt auf den Termin vom 27. März 1996 hingewiesen habe. Auch dieser Vorladung zur ärztlichen Vorladung zur ärztlichen Untersuchung habe der Beschwerdeführer keine Folge geleistet. Ebenso sei dem Beschwerdeführer erklärt worden, daß das von ihm vorgelegte Gutachten nicht anerkannt werde.

Durch den Eintritt in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis übernehme der Beamte unter anderem auch die Verpflichtung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel über die erforderliche körperliche und geistige Eignung bestünden. Berechtigte Zweifel im Sinne des § 52 BDG 1979 bestünden dann, wenn die Dienstbehörde kein klares Bild darüber gewinnen könne, ob Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit gegeben sei. Ob diese Zweifel berechtigt oder begründet seien oder nicht, solle gerade durch die ärztliche Untersuchung festgestellt werden.

Auch die Ausführungen in der Berufung des Beschwerdeführers betreffend angebliche Unterlassungen der Dienstbehörde seien ins Leere gegangen, weil in einem Ermittlungsverfahren die beiden dienstführenden Beamten niederschriftlich einvernommen worden seien und dem Beschwerdeführer das Ergebnis dieses Ermittlungsverfahrens übermittelt und auch Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. In dieser Stellungnahme habe der Beschwerdeführer wörtlich ausgeführt: "Die von ihnen in Auftrag gegebenen zusätzlichen Erhebungen sind mir indessen nicht recht verständlich...".

Am 10. Juni 1995 sei der Beschwerdeführer von der Dienstbehörde vorläufig außer Dienst gestellt und gemäß § 52 BDG 1979 mehrmals zu einer amtsärztlichen Untersuchung vorgeladen worden. Da er keiner der Vorladungen Folge geleistet habe, sei ihm mit Wirksamkeit vom 10. Februar 1996 der Bezug eingestellt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 13 GG 1956 regelt die Kürzung und den Entfall der Bezüge. Nach Abs. 3 in der Fassung BGBl. Nr. 318/1977 entfallen die Bezüge

... 2. wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage dem Die nst

fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst.

Nach § 51 Abs. 2 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, hat der Beamte, der durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert ist, seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Bestehen berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen körperlichen oder geistigen Eignung des Beamten, so hat sich dieser gemäß § 52 Abs. 1 BDG 1979 auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

Der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte hat sich gem. § 52 Abs. 2 BDG 1979 auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.

Der mit "Ärztliche Untersuchung" überschriebene § 52 BDG 1979 ist in zwei Absätze gegliedert; Abs. 1 regelt den Fall, daß auf Seiten des Dienstgebers Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten bestehen, Abs. 2 knüpft nach seinem Tatbestand ("Der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte ...") an § 51 Abs. 2 BDG an.

Die Rechtsfolge des § 51 Abs. 2 letzter Satz BDG 1979 ("gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt") ist durch die Formulierung: "Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach

..." mit der Einstiegsvoraussetzung des ersten Satzes des § 51 Abs. 2 BDG 1979 verbunden.

Daran anknüpfend kommt der Gliederung des § 52 BDG 1979 für den Rechtsfolgenbereich die Bedeutung zu, daß von vornherein nur bei einer Abwesenheit des Beamten vom Dienst nach § 51 Abs. 2 BDG 1979 - soferne einer der Tatbestände des letzten Satzes der genannten Bestimmung verwirklicht ist - die Abwesenheit als spezifische Rechtsfolge nicht gerechtfertigt gilt, wodurch der Entfall der Bezüge nach § 13 Abs. 3 Z. 2 GG 1956 in Frage kommt. Dementgegen knüpft der Tatbestand des § 52 Abs. 1 BDG 1979 nicht an der Regelung des § 51 Abs. 2 an, sodaß in diesem Fall keine spezifische Rechtsfolge iS der letztgenannten Bestimmung normiert ist, sondern die allgemeinen Rechtsfolgen für die Nichtbefolgung einer Weisung einzutreten haben.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insbesondere Erkenntnis vom 15. Juni 1981, Slg. NF 10.489/A) müssen, soll ein Fernbleiben vom Dienst im Ausmaß von länger als drei Tagen zum Bezugsentfall führen, zwei (weitere) Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sein, nämlich