VwGH dismisses appeal for employing Yugoslav cook without permit, citing new facts and lack of volunteer status proof.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 26. Februar 1996 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen zu haben, weil er den jugoslawischen Staatsangehörigen Dusko Domuz (idF Ausländer) in der Zeit vom 24. Juli bis zum 24. Oktober 1995 in seinem Cafe-Restaurant "H" als Koch beschäftigt habe, ohne daß ihm für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei oder der Ausländer einen Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis besessen habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von S 12.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage) verhängt. Ferner wurde der Beschwerdeführer zum Ersatz eines Beitrags zu den Verfahrenskosten verpflichtet.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung. Er machte im wesentlichen geltend, daß er den genannten Ausländer nicht im Sinne des AuslBG beschäftigt habe. Es habe sich um ein Volontärsverhältnis gehandelt.

Die belangte Behörde führte am 13. Februar 1997 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Februar 1997 wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und im Spruch das Wort "Koch" durch die Bezeichnung "Hilfskoch" ersetzt.

Zur Begründung gab die belangte Behörde zunächst wörtlich die Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Ausländer wieder, welche vom Beschwerdeführer der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Kitzbühel am 25. Juli 1995 vorgelegt worden war, von diesem als Versuch zur Umgehung des AuslBG angesehen wurde und Ausgangspunkt des gegenständlichen Verfahrens war. Es sei aktenkundig, daß der Beschwerdeführer versucht habe, für den Ausländer beim Arbeitsmarktservice Kitzbühel eine Beschäftigungsbewilligung als Küchenhilfe zu erlangen. Der Antrag sei im Instanzenzug abgewiesen worden. Dieser Antrag sei seinerzeit mit dem dringenden Bedarf nach einer weiteren Arbeitskraft in der Küche begründet worden. Das Vorliegen eines nunmehrigen Volontärsverhältnisses sei schon aus diesem Grund wenig wahrscheinlich. Der Beschwerdeführer habe im Verlauf des Verfahrens nicht glaubhaft machen können, daß der vornehmliche Zweck des Beschäftigungsverhältnisses darin bestanden habe, die theoretischen und praktischen Kenntnisse des Ausländers über die tirolerische Kochkunst zu vertiefen. Es sei offengeblieben, ob der Ausländer über die entsprechenden Vorkenntnisse für diese Tätigkeit verfügt habe. Da ein konkretes Vorbringen nicht erstattet worden sei, stehe weiters nicht fest, welcher Gastronomiebetrieb ihm eine Anstellung als Hilfskoch in Aussicht gestellt habe bzw. ob die versprochene Stelle in weiterer Folge angetreten worden sei. Der Beschwerdeführer habe auch nicht erwähnt, ob und gegebenenfalls welche Schritte der Ausländer unternommen habe, um eine Arbeitsbewilligung in der Schweiz zu erlangen (Anm.: in der Berufung hat der Beschwerdeführer behauptet, daß der Ausländer für die Wintersaison 1995/96 Aussicht auf eine Anstellung als Hilfskoch in einem Gastronomiebetrieb in der Schweiz gehabt habe). Der Umstand, daß gegen den Ausländer in Österreich ein Verfahren nach dem Fremdengesetz anhängig gewesen sei, welches mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes geendet habe, lasse die Rechtfertigungsangaben des Beschwerdeführers unglaubwürdig erscheinen.

Der im Betrieb des Beschwerdeführers beschäftigte Koch Knesevic habe ausgesagt, daß der Ausländer zugeschaut habe, wie im Betrieb bestimmte Gerichte zubereitet wurden. Dabei habe er verschiedene nicht näher spezifizierte Hilfstätigkeiten verrichtet. Diese Arbeiten seien ihm nicht befohlen worden, da er als Volontär einen Sonderstatus genossen habe. Der Ausländer sei meist zwischen 9.00 und 11.00 Uhr in der Küche gewesen. Über eine Entlohnung habe der Zeuge nichts angeben können.

Die belangte Behörde stellte in Würdigung dieses Beweises fest, daß der Zeuge sichtlich bemüht gewesen sei, den Sachverhalt aus einem für den Beschwerdeführer günstigen Blickwinkel zu schildern. Dies sei im Hinblick auf seine wirtschaftliche Abhängigkeit von seinem Arbeitgeber verständlich. Über die Ausbildung des Ausländers sei aus dem Zeugen "allerdings kaum etwas herauszubekommen" gewesen. Dafür sei er "umso eifriger bemüht" gewesen, bei jeder Gelegenheit den Sonderstatus des Ausländers herauszukehren. "Gerade diese Beflissenheit" lasse seine Aussage bedenklich erscheinen. Teilweise seien die Aussagen auch nicht in Einklang mit den Erfahrungen des täglichen Lebens zu bringen. Beispielsweise sei die Behauptung unglaubwürdig, daß der Koch dem Ausländer "überhaupt keine Anweisungen erteilt" habe, weil das Erreichen eines bestimmten Ausbildungszieles wesentlich davon abhängig sei, daß der Volontär auch Anordnungen seines Ausbildners befolge. Daß der Auszubildende sich diesen Anordnungen freiwillig unterwerfe, sei in der Rechtsnatur des Volontärverhältnisses begründet und müsse nicht eigens betont werden. Der Aussage könne nicht der Beweiswert beigemessen werden, "der erforderlich wäre, um die gegen den Berufungswerber sprechenden Indizien zu entkräften." Vielmehr sei davon auszugehen, daß die Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Ausländer vom 24. Juli 1995 nur getroffen worden sei, um den wahren Sachverhalt zu verschleiern.

Die belangte Behörde kam zum Ergebnis, daß ein Volontärsverhältnis nicht vorgelegen, sondern die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen sei. In der Folge begründete die belangte Behörde die Höhe der verhängten Strafe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde. Als Verfahrensmangel rügt der Beschwerdeführer, daß die belangte Behörde dem Beschwerdeführer "keine Möglichkeit gegeben" habe, den Zweck des Beschäftigungsverhältnisses (Vertiefung theoretischer und praktischer Kenntnisse des Ausländers) glaubhaft zu machen. Er habe aufgrund beruflicher Unabkömmlichkeit an der mündlichen Berufungsverhandlung nicht teilnehmen können. Sein in der mündlichen Verhandlung anwesender Vertreter habe in der Verhandlung die Einvernahme des Beschwerdeführers beantragt. Daran anknüpfend bringt der Beschwerdeführer vor, daß der Ausländer "bereits vor seiner im Inland verbrachten Zeit im Ausland (damaliges Jugoslawien) als Koch gearbeitet" habe. Nachdem die Saison Ende August bereits geendet habe, sei der Ausländer bis Anfang September fallweise im Betrieb des Beschwerdeführers zu Ausbildungszwecken anwesend gewesen. Gerade der Umstand, daß gegen den Ausländer in Österreich ein Verfahren nach dem Fremdengesetz anhängig gewesen sei, spräche für das Vorliegen eines Volontärsverhältnisses. Denn anläßlich der drohenden Erlassung eines Aufenthaltsverbotes habe sich der Ausländer "um eine andere Arbeitsstelle in der Schweiz bemüht", und diesbezüglich "eine verbindliche Zusage erhalten. Auf dieser Grundlage" sei vereinbart worden, daß der früher beim Beschwerdeführer als Abwäscher angestellte Ausländer seine "in Jugoslawien erworbenen Kochkünste über die Sommersaison 1996 verbessern" könne. Zudem habe in der Sommersaison 1996 im Betrieb des Beschwerdeführers weder ein Bedarf nach einem zusätzlichen weiteren Koch oder Hilfskoch bestanden, noch hätte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Betriebes die Anstellung eines weiteren Koches gestattet.

Des weiteren rügt der Beschwerdeführer einen Feststellungsmangel dahingehend, als die belangte Behörde auch Feststellungen zur Widerlegung des Vorbringens des Beschwerdeführers hätte treffen müssen, welchem Zweck die Beschäftigung des Ausländers gedient habe. Aus dem angefochtenen Bescheid lasse sich nicht erkennen, welche behördlichen Wahrnehmungen die Annahme der Tatbestandsmäßigkeit rechtfertigten, weil es dazu einer "Betretung des Beschwerdeführers - bzw. des "beschäftigten Ausländers" - an Ort und Stelle bedurft" hätte. Lediglich die Heranziehung der Vereinbarung vom 24. Juli 1995 könne die Verwirklichung eines verwaltungsstrafgesetzlichen Tatbestandes nicht begründen. Der Vertreter des Beschwerdeführers habe sich in der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 1997 gegen die Verlesung der "Aktenvermerke des Arbeitsmarktes Kitzbühel" ausgesprochen.

Unter Rechtswidrigkeit des Inhaltes bekämpft der Beschwerdeführer die Verneinung des Vorliegens eines Volontärsverhältnisses und die Annahme des Tatzeitraumes, weil aufgrund der Aussage des Zeugen Knesevic davon auszugehen sei, daß der Ausländer nur bis längstens Anfang September 1996 im Betrieb des Beschwerdeführers tätig gewesen sei, weshalb die im Spruch des angefochtenen Bescheides enthaltene Zeitangabe (bis 24. Oktober 1995) unrichtig sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG idF vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Daß weder der Beschwerdeführer noch der Ausländer im Besitze einer der genannten arbeitsmarktrechtlichen Papiere gewesen ist, hat die belangte Behörde unwidersprochen festgestellt.

Gemäß § 51 f Abs. 2 VStG hindert das Nichterscheinen einer Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses. Im gegenständlichen Fall blieb der Beschwerdeführer wegen "beruflicher Unabkömmlichkeit" der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 1997 fern, sein rechtsfreundlicher Vertreter wohnte der Verhandlung bei.

Die belangte Behörde handelte nicht dadurch rechtswidrig, daß sie die Verhandlung durchführte und den Berufungsbescheid verkündete. Es lag am Beschwerdeführer, seinen Vertreter hinreichend zu informieren, daß dieser ein konkretes Sachverhaltsvorbringen hätte erstatten können. Der Vertreter des Beschwerdeführers gab in der Verhandlung nur an, daß der Ausländer nach negativem Abschluß seines Aufenthaltsverfahrens beabsichtigt habe, "eine eigene Existenz im Ausland zu gründen und eine Autoraststätte zu machen, zu welchem Zwecke er sich die Kochkenntnisse im Betrieb Js aneignen wollte. Es ist keinerlei Entgelt an den Zeugen ausgezahlt worden und ist dessen finanzielle Unterstützung lediglich durch seine eigene Familie erfolgt". Es kann daher keine Rede davon sein, daß die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit gegeben habe, im Verlauf des Verfahrens seinen Standpunkt darzulegen.

Damit stellen sich die erstmals in der Beschwerde aufgestellten Sachverhaltsbehauptungen des Beschwerdeführers als unzulässige Neuerung im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG dar, auf welche nicht einzugehen ist.

§ 3 Abs. 5 lit. a AuslBG bestimmt, daß Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung bedürfen.

Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der Arbeitsinspektion anzuzeigen.

Ein Volontariatsverhältnis im Sinne des § 3 Abs. 5 AuslBG liegt nur dann vor, wenn alle folgenden Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind: