VwGH dismisses appeal; employer liable for employing Polish national without permit in employment-like relationship.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 505,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens beschädigte ein Fahrzeug der Firma X, das von dem polnischen Staatsbürger R gelenkt worden war, im Zuge von Schneeräumungsarbeiten einen abgestellten Personenkraftwagen. Ausgehend von dem auf Grund dieses Sachverhaltes eingeleiteten Verfahren beantragte das Landesarbeitsamt für Wien die Bestrafung des Beschwerdeführers als des nach außen zur Vertretung berufenen Organwalters der genannten Firma nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, weil der genannte polnische Staatsbürger am 1. Dezember 1990 um 09.00 Uhr mit dem Räumen von Schnee mit dem firmeneigenen Schneeräumgerät des genannten Unternehmens beschäftigt gewesen sei, ohne daß dieses im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Bewilligung zur vorläufigen Beschäftigungsaufnahme für den genannten Ausländer und der Ausländer im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung teilte der Beschwerdeführer mit, daß es sich bei dem genannten polnischen Staatsbürger, der für das Unternehmen des Beschwerdeführers Schneeräumarbeiten durchgeführt habe, um keinen Arbeitnehmer, sondern um einen Subunternehmer gehandelt habe, der die gegenständlichen Arbeiten im Rahmen eines Werkvertrages ausgeführt habe.

Nach weiteren Erhebungsschritten wurde der Beschwerdeführer mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 29. März 1991 schuldig erkannt, er habe es als Arbeitgeber und Geschäftsführer der Firma H-Gesellschaft m.b.H., mit dem Sitz in W, S-G 8, zu verantworten, daß am 1. Dezember 1990 um 09.00 Uhr der polnische Staatsbürger R in W, K-Gasse 43, mit Schneeräumarbeiten beschäftigt worden sei, ohne daß für diesen Arbeitnehmer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden oder dieser im Besitze einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a erster Fall in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG begangen und werde dafür zu einer Geldstrafe von insgesamt S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) und zum Kostenersatz verurteilt.

Zur Begründung wird nach kurzer Wiedergabe des Verfahrensablaufes im wesentlichen weiter ausgeführt, für die Feststellung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege, komme es nicht so sehr darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stünden, sondern auf die Verwendung eines ausländischen Arbeitnehmers unter bestimmten Umständen. Gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG könne eine solche Verwendung unter anderem auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgen. Im Sinne von § 51 Abs. 3 Z. 2 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes gelten als Merkmale der "Arbeitnehmerähnlichkeit" die wirtschaftliche Unselbständigkeit, die Leistung von Arbeit - mit Ausnahme von gewerblicher Heimarbeit - im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen sowie das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses. Der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, daß der Ausländer mit einem Schneeräumgerät der Firma H-Gesellschaft m.b.H. für diese Firma Schneeräumungsarbeiten durchgeführt habe. Selbst bei Nichtvorliegen eines Arbeitsverhältnisses müsse eine solche Tätigkeit im Hinblick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit des tätigen Ausländers und seine offenbare Bindung an die Anweisungen des Unternehmens, für welches er arbeite, zumindest als arbeitnehmerähnlich und damit als Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes qualifiziert werden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im wesentlichen vorbrachte, der genannte Ausländer habe sich mit Werkvertrag seinem Unternehmen gegenüber verpflichtet, die Gehsteige bestimmter Liegenschaften in Wien im Sinne des § 93 StVO in der Wintersaison 1990/91 vom Schnee zu reinigen und bei Schnee und Glatteis zu bestreuen. Die Gestaltung dieses Rechtsverhältnisses sei auf Grund des abgeschlossenen Werkvertrages so gewesen, daß weder der genannte polnische Staatsbürger ein Arbeitnehmer gewesen sei noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden habe.

Im Rahmen ergänzender Ermittlungen wurde vom Beschwerdeführer der mit dem genannten polnischen Staatsangehörigen abgeschlossene Werkvertrag vorgelegt, in dem dieser als "Subunternehmer" bezeichnet wird. In diesem Werkvertrag wird der "Gegenstand der Vereinbarung" geregelt, wobei u.a. ausgeführt wird, daß der "Subunternehmer" die übernommenen Arbeiten nicht persönlich ausführen müsse sowie daß Arbeitsgeräte entweder vom Generalunternehmer oder vom Subunternehmer beigestellt werden könnten, letzterenfalls sei das Honorar zu erhöhen. Das Honorar ist in drei Stufen so geregelt, daß bei bis zu 18 Einsätzen ein Betrag von S 27.000,--, bis zu 32 Einsätzen ein Betrag S 36.000,-- und bei über 32 Einsätzen ein solcher von S 42.000,-- zusteht. Bei nur teilweiser Auftragserfüllung sind geringere Beträge vorgesehen; Teilzahlung ist möglich. Bei Leistungsausfall besteht die Verpflichtung des "Subunternehmers", den Generalunternehmer sofort zu informieren; daran anknüpfend ist ebenfalls eine Reduzierung des Honorars, und zwar nach Leistungsstunden, vorgesehen. Die Versteuerung der Honorare obliegt dem "Subunternehmer". Unter "Haftung" ist für Schadensfälle die Einbehaltung von S 5.000,-- vom Honorar und die Haftung für Geräteschäden vereinbart. Abschließend heißt es, daß "X" aus Gründen der Wirtschaftlichkeit eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe, um das zivilrechtliche Risiko des Subunternehmers zu verringern. Nach der im Vertrag enthaltenen Konkurrenzklausel ist der Subunternehmer verpflichtet, innerhalb eines Jahres nach Beendigung seiner Tätigkeit für den Auftraggeber im Reinigungsgewerbe weder für eigene noch für fremde Rechnung Geschäfte zu tätigen oder auch nur unentgeltlich tätig zu sein. Letztlich enthält der Vertrag noch eine Verschwiegenheitsregelung und eine Bestimmung über die vorzeitige Beendigung, nach der die bis dahin erbrachten Leistungen unter Zugrundelegung eines fiktiven Stundenlohnes von S 72,-- brutto abgerechnet würden.

In weiterer Folge erging der angefochtene Bescheid, mit dem das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt wurde, daß der Beginn des Spruches wie folgt zu lauten habe:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H-Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in W, S-G 8, als Arbeitgeberin zu verantworten, ..."

Zur Begründung wird im wesentlichen nach Wiedergabe des bereits dargestellten Verfahrensablaufes und der Rechtslage weiter ausgeführt, beiden Parteien des Verfahrens sei insofern zuzustimmen, als der vorgelegte, als "Werkvertrag" bezeichnete Vertrag sowohl Elemente eines Dienst- als auch eines Werkvertrages enthalte. Da die Bezeichnung des Vertrages nach der Judikatur aber nicht entscheidend sei, sondern der Vertragsinhalt, sei dieser im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die gesetzlichen Bestimmungen des § 1151 ABGB und auf die dazu in der Judikatur entwickelten Kriterien zu prüfen.

Nach § 1151 ABGB liege ein Arbeitsvertrag dann vor, wenn sich jemand auf gewisse Zeit zur Arbeitsleistung für einen anderen verpflichte. Charakteristisches Merkmal für den Arbeitsvertrag seien nach der Rechtsprechung vor allem die dauernde Verpflichtung zu persönlicher Arbeit unter Leitung und mit den Mitteln des Arbeitgebers neben persönlicher und wirtschaftlicher Einordnung des Arbeitnehmers in den Organismus des Unternehmens des Arbeitgebers. Der Erfolg und der Mißerfolg der Arbeit gehe auf Rechnung des Arbeitgebers. Allerdings hafte der Arbeitnehmer für die Sorgfältigkeit der von ihm auszuführenden Arbeiten. Wesentlich sei vor allem die persönliche Unterordnung des Arbeitnehmers unter das Weisungsrecht und die Einordnung in den Betrieb des Arbeitgebers, mit der regelmäßig auch eine bedeutende wirtschaftliche Abhängigkeit verbunden sei. Die persönliche Abhängigkeit, als deren besonderer Ausdruck die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers zu betrachten sei, erstrecke sich in der Hauptsache auf die Verwendung der Arbeitszeit und auf die Leitung des Arbeitsverfahrens. Mit der Formel "persönliche Abhängigkeit" sei die Unselbständigkeit des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der von ihm zu verrichtenden Arbeit gemeint. Die vereinbarungsgemäße Heranziehung eines Dritten zur Leistung der versprochenen Arbeit nehme dieser nicht den Charakter eines Arbeitsvertrages. Das Arbeitsverhältnis sei ein schuldrechtliches Verhältnis. Für dieses sei die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Erbringung von Arbeit und die damit im allgemeinen gegebene Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltzahlung typisch.

Der Arbeitsvertrag werde von der Rechtsprechung vom Werkvertrag u.a. dadurch abgegrenzt, daß es beim Arbeitsverhältnis vor allem auf die Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit ankomme, die aber nicht von vornherein ihre Charakterisierung durch einen entsprechenden Arbeitserfolg erhalte. Daher liege kein Arbeits-, sondern ein Werkvertrag vor, wenn als Ergebnis der Arbeitsleistung ein Werk oder eine in sich geschlossene Einheit, die sich auf ein Werk beziehe, zu erbringen sei. Für den Arbeitsvertrag sei somit die Erbringung von Diensten, das bedeute der Leistung von Arbeit, für den Werkvertrag hingegen die Lieferung eines Werkes charakteristisch. Dienstverträge erlöschten nicht mit der Erfüllung, sondern die Leistungspflicht entstehe während der vertraglichen Dauer ständig neu, bis das Rechtsverhältnis als solches beendet werde.

Ein Werkvertrag liege hingegen dann vor, wenn der Verpflichtete ein Werk, eine Sache oder eine bestimmte Leistung zusichere. Für den Werkvertrag sei dabei das Vorliegen der persönlichen Arbeitspflicht, das Arbeiten nach eigenem Plan und mit eigenen Mitteln, die Möglichkeit der Verwendung von Gehilfen und Substituten und das Fehlen jeder Einordnung in den fremden Unternehmensorganismus kennzeichnend. Im Rahmen des Arbeitsvertrages werde die Dienstleistung an sich entlohnt, während im Rahmen des Werkvertrages das Ergebnis der Tätigkeit bezahlt werde. Vor ordnungsgemäßer Fertigstellung des Werkes gelte der Werkvertrag trotz Aufwendung von Arbeit als nicht erfüllt.

Kein Unterscheidungskriterium stelle hingegen das Fehlen von Weisungsbefugnissen dar, weil solche auch dem Werkbesteller zukämen. Hiebei handle es sich jedoch nur um die Möglichkeit der Erteilung von gewissen ergänzenden sachlichen Anordnungen und nicht um ein mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers vergleichbares allgemeines Anweisungsrecht.

In der Regel arbeite der in einem Werkvertrag Verpflichtete in seinem eigenen Unternehmen, im Rahmen des eigenen Berufes und auf eigenes Risiko. Unternehmerwagnis und die Gewährleistung für Mängel eines Werkes seien typische Kennzeichen eines selbständigen Unternehmers. Werkverträge als Zielschuldverhältnisse erlöschten mit der Erfüllung; die Fertigstellung des vereinbarten Werkes oder der Eintritt des Erfolges bewirke automatisch die Beendigung des Rechtsverhältnisses. Dieses bedürfe somit keiner gesonderten Aufkündigung.

Mit dem Arbeitsvertrag habe der freie Dienstvertrag gemeinsam, daß kein Werk, sondern Arbeitsleistungen geschuldet würden. Diese Arbeitsleistungen würden jedoch nicht in persönlicher Abhängigkeit erbracht. Vor allem bestehe für die durch einen freien Dienstvertrag verpflichteten Personen keine mit dem Arbeitsvertrag vergleichbare Weisungsgebundenheit. Sie hätten also die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern. Eine organisatorische Gebundenheit an den vom Arbeitgeber vorgegebenen äußeren Arbeitsablauf, insbesondere die kontrollierbare Pflicht zur Einhaltung von Arbeitsort und/oder Arbeitszeit sei nicht gegeben. Sei eine Person, die für jemand anderen arbeite, auf Grund dieser Tätigkeit zwar wirtschaftlich abhängig, jedoch persönlich unabhängig, stehe sie einem Arbeitnehmer näher als dem Unternehmer; man nenne sie arbeitnehmerähnliche Person.

Den Arbeitnehmern gleichgestellt seien gemäß § 51 Abs. 3 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes Personen, die, ohne in einem Arbeitsvertragsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen Arbeit leisteten und wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen seien. Arbeitnehmerähnlichkeit sei dadurch gekennzeichnet, daß an sich ein Arbeits(Vertrags-)verhältnis nicht vorliege, jedoch die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben seien. Es handle sich um Personen, die eine Art Mittelstellung zwischen dem rechtlich und wirtschaftlich unselbständigen Arbeitnehmer und dem rechtlich und wirtschaftlich selbständigen Unternehmer einnähmen. Sie stünden in keinem Arbeitsverhältnis, hätten aber häufig andere vertragliche Beziehungen, wie solche auf Grund eines Dienstvertrages, die auch mit Elementen anderer Verträge, z.B. eines Werkvertrages, verbunden sein könnten. Es komme weder auf die rechtliche Natur der bestehenden Rechtsverhältnisse noch auf die steuerliche oder sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder auf die allgemeine wirtschaftliche Lage an, sondern auf die Kriterien der Fremdbestimmtheit, die das Gesetz mit dem Begriff der "wirtschaftlichen Unselbständigkeit" umschreibe. Das Wesen dieser Fremdbestimmtheit habe der Oberste Gerichtshof so formuliert, daß zu prüfen sei, ob der Verpflichtete in bezug auf die ausgeübte Beschäftigung in seiner Entschlußfähigkeit auf ein Minimum beschränkt sei. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit sei in diesem Zusammenhang nicht mit der wirtschaftlichen Abhängigkeit gleichzusetzen, sondern es genüge für das Kriterium der Arbeitnehmerähnlichkeit, daß die betreffende Person zur Bestreitung des Unterhaltes "jedenfalls auch" auf die Entlohnung angewiesen sei. Von der Judikatur würden als Kriterien Mangel einer eigenen Betriebsstätte, längere Dauer der Beschäftigung, in regelmäßigen Zeitabständen vorgenommene Honorierung und dgl. herausgestellt. Die Arbeitnehmerähnlichkeit werde durch die wirtschaftliche Lage, nicht aber durch die charakteristischen juristischen Hauptkriterien des Arbeitnehmerbegriffes gekennzeichnet.

Auf den vorliegenden Vertrag bezogen ergebe sich, daß der Verpflichtete bestimmte Leistungen zugesichert habe. Ihm obliege zwar keine persönliche Arbeitspflicht, er könne die Arbeiten mit eigenen Mitteln verrichten und arbeite auch auf eigenes Risiko. Der Vertrag habe jedoch eine bestimmte Laufzeit und ende daher nicht automatisch mit der Erfüllung. Eine Entlohnung (Honorar) sei auch im Falle eines schneelosen Winters, in dem es zu keiner Leistung gekommen sei, zu bezahlen. Weiters sei der Verpflichtete detaillierten Weisungen und nicht nur gewissen ergänzenden sachlichen Anordnungen unterworfen; es sei sogar eine Meldepflicht bei Beginn, bei Arbeitsfortschritt im 4-Stunden-Intervall und am Ende der übernommenen Arbeiten vorgeschrieben. Die Fremdbestimmtheit des Verpflichteten gehe weiters aus dem Gegenstand des Vertrages sowie aus der Haftungsregelung hervor.

Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen ergebe sich die Beschränkung der Entschlußfähigkeit des Verpflichteten in bezug auf die ausgeübte Tätigkeit auf ein Minimum. Außerdem mangle es dem Verpflichteten an einer eigenen Betriebsstätte; weiters sei eine in regelmäßigen Zeitabständen vornehmbare Honorierung vorgesehen. Daß der genannte polnische Staatsbürger bei seinem mehrmonatigen Aufenthalt in Österreich jedenfalls auch auf die Entlohnung aus diesem Vertrag angewiesen sei, sei auf Grund der bekannten wirtschaftlichen Situation von polnischen Staatsbürgern und den Erfahrungen des täglichen Lebens anzunehmen, auch wenn der genannte polnische Staatsangehörige nicht habe ausgeforscht und als Zeuge dazu einvernommen werden können.

Da es sich im vorliegenden Fall um die Beschäftigung eines polnischen Staatsangehörigen durch den Beschwerdeführer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis mit Elementen eines Werkvertrages gehandelt habe, sei die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Zur Verschuldensfrage werde ausgeführt, daß die Beschäftigung von Ausländern, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei, ein Ungehorsamsdelikt darstelle, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre und das Ausländerbeschäftigungsgesetz über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimme. Bei diesem Delikt könne daher die Strafbehörde zufolge § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG, sofern nur der objektive Tatbestand festgestellt sei, mit einer Verwaltungsstrafe vorgehen, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Diese Glaubhaftmachung sei dem Beschwerdeführer aber nicht gelungen. Objektiv sei vom Beschwerdeführer die Verletzung der jedem Gewerbetreibenden obliegenden Sorgfaltspflichten, wozu auch die Kenntnis der bei Ausübung des Gewerbes zu beachtenden Rechtsvorschriften gehöre, vorzuwerfen. Die mangelnde subjektive Befähigung zur Einhaltung der gegenständlichen Bestimmung sowie die subjektive Zumutbarkeit zur entsprechenden Sorgfalt bei Ausübung des Gewerbes sei weder behauptet worden noch habe sich im Verwaltungsverfahren ein diesbezüglicher Anhaltspunkt ergeben.

Es folgen dann noch Ausführungen über die Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt und den Vorlageaufwand begehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid insofern beschwert, "als die belangte Behörde zu Unrecht annimmt, Herr R sei in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur H-Ges.m.b.H. gestanden" und der Beschwerdeführer habe als zur Vertretung nach außen berufener Organwalter der genannten Gesellschaft eine Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a 1. Fall i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG zu verantworten.

Nach § 1 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, (AuslBG) regelt dieses Bundesgesetz die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

Nach § 2 Abs. 1 AuslBG gelten als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

Als Beschäftigung gilt nach Abs. 2 der genannten Bestimmung u. a. die Verwendung