Administrative court overturns building order due to flawed permit basis regarding unapproved door opening.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.600,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 7. September 1990 erteilte der Wiener Magistrat dem Beschwerdeführer gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) den Auftrag, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides die in der hinteren Hofabschlußmauer der Liegenschaft B1, C-Gasse 7, bestehende Türöffnung mit Glausbausteinen abzumauern, sodaß die Mauer entsprechend dem "letztbewilligten Plan" vom 13. November 1989 hergestellt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei einer Augenscheinsverhandlung sei festgestellt worden, daß entgegen dem "letztbewilligten" Plan vom 13. November 1989 in der hinteren Hofabschlußmauer anstelle von Glasbausteinen ein Türdurchbruch ohne Baubewilligung hergestellt worden sei. Gemäß § 129 Abs. 10 BO seien die ohne Baubewilligung durchgeführten baulichen Abänderungen zu beseitigen, sofern nicht eine nachträgliche Baubewilligung erwirkt werde. Eine nachträgliche Baubewilligung könne im Sinne des § 101 Abs. 3 BO nur dann und nur solange erteilt werden, als der betroffene Anrainer der Nachbarliegenschaft zustimme. In seiner dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer im wesentlichen aus, aus dem Einreichplan vom August 1989 gehe hervor, daß die hintere Hofabschlußmauer im Bereich der jetzt beanstandeten Öffnung zum Nachbargrundstück Glasbausteine enthalte. Dem Planverfasser sei jedoch insoweit ein Fehler unterlaufen, als in der hinteren Hofabschlußmauer stets eine Türöffnung bestanden habe und niemals Glasbausteine in diesem Bereich vorhanden gewesen seien. Der eingetretene Planfehler sei offensichtlich von einem im Bauakt erliegenden, gleichfalls fehlerhaften Plan übernommen worden, sodaß sich der ursprünglich eingetretene Fehler im Einreichplan fortgesetzt habe. Tatsache sei jedenfalls, daß die hintere Hofabschlußmauer bereits vor Erwerb der Liegenschaft durch die Eltern des Beschwerdeführers im Jahre 1951 die in Rede stehende Maueröffnung aufgewiesen habe. Zum Zeitpunkt der Herstellung der Maueröffnung habe jedenfalls keine Baubewilligungspflicht bestanden. Der Zustimmung des Anrainers bedürfe eine nachträgliche Baubewilligung deshalb nicht, weil die Zustimmungspflicht nur bei einer Feuermauer, nicht jedoch bei einer Hofabschlußmauer, die ihrer Funktion nach keine Feuermauer sei, gegeben sei.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid wies die Bauoberbehörde für Wien die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und hier maßgeblicher Rechtsvorschriften begründete die Berufungsbehörde ihre Entscheidung damit, daß mit Bescheid des Wiener Magistrates vom 12. Jänner 1972 die Baubewilligung erteilt worden sei, an der hinteren Grundgrenze, zwischen dem linken und rechten Seitenabstand, einen ebenerdigen, gegen den Hof offenen Zubau, der als überdeckter Abstellplatz verwendet werde, errichten zu dürfen.

Werde ein Gebäude an Nachbargrenzen angebaut, so müsse es gemäß § 101 Abs. 1 BO an diesen in allen Geschoßen Feuermauern erhalten, wobei, wie sich aus Abs. 3 dieser Gesetzesstelle ergebe, die Herstellung von Öffnungen in Feuermauern u.a. zur Voraussetzung habe, daß der Eigentümer der Nachbarliegenschaft zustimme. Offenbar aus diesem Grunde sehe der damals bewilligte Einreichplan an der hinteren Hofabschlußmauer (Feuermauer) auch keine Türe, sondern in dem inkriminierten Bereich das Vorhandensein von Glasbausteinen vor. Anders wäre auch eine Bewilligung des Bauvorhabens nicht möglich gewesen, zumal der Eigentümer der Nachbarliegenschaft seine Zustimmung zur Herstellung einer Öffnung in der Feuermauer nicht gegeben habe, sodaß auch keine Ausnahme im Sinne des § 101 Abs. 3 BO hätte erteilt werden können.

Aus diesem Grunde könne auch ein Irrtum des Verfassers des Einreichplanes, welcher der Baubewilligung vom 12. Jänner 1972 zugrundeliege, nicht angenommen werden, und würde ein solcher auch zu Lasten des Beschwerdeführers gehen. Aus der Verhandlungsschrift vom 12. Oktober 1989 ergebe sich, daß der überdeckte Abstellplatz tatsächlich geschaffen und somit von der Baubewilligung vom 12. Jänner 1972 Gebrauch gemacht worden sei. Aus diesem Grunde sei auch hinsichtlich der Beurteilung der Bewilligungspflichtigkeit der Schaffung einer Türe in der Hofabschlußmauer nicht das Jahr 1951, sondern die Rechtslage frühestens des Jahres 1972 maßgebend.

Abgesehen davon, daß bereits im Jahre 1972 die Herstellung von Öffnungen in Feuermauern ohne Zustimmung des Nachbarn nicht zulässig gewesen sei und daher schon aus diesem Grunde ein auf § 129 Abs. 10 BO gestützter Bauauftrag erlassen hätte werden können, sehe § 60 Abs. 1 lit. c BO die Bewilligungspflicht von Änderungen von Gebäuden und baulichen Anlagen vor, wenn diese von Einfluß auf die Festigkeit oder auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn seien. Die Herstellung eines Türdurchbruches in einer Außenmauer sei sehr wohl von Einfluß auf die Festigkeit derselben.

Das Berufungsvorbringen erweise sich sohin als nicht zielführend. Die Berufungsbehörde verwies abschließend darauf, daß nach der Baubewilligung vom 13. November 1989 die in Rede stehende Maueröffnung als solche nicht mehr der Zustimmung des Nachbarn bedürfe, zumal in diesem Bereich die Hofabschlußmauer ihren Charakter als Feuermauer verloren habe. Allerdings werde auch in einem solchen Falle die Schaffung von Türen oder Fenstern, welche auf die Nachbarliegenschaft hinaus öffenbar seien, nicht zulässig sein.

In seiner Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof beantragt der Beschwerdeführer, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Er erachtet sich in seinem Recht auf richtige Anwendung der Verfahrensgesetze und der Wiener Bauordnung, sowie insbesondere in seinem Recht auf Unterlassung von baubehördlichen Beseitigungsaufträgen gemäß § 129 Abs. 10 BO verletzt.

Über diese Beschwerde sowie über die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Nach § 129 Abs. 10 Satz 1 der Bauordnung für Wien (BO) sind Abweichungen von den Bauvorschriften zu beheben und es ist der vorschriftswidrige Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt worden ist, zu beseitigen.

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde vor, daß der Auftrag, die bestehende Türöffnung in der Hofabschlußmauer mit Glasbausteinen abzumauern, nicht zu Recht erteilt worden sei. Die belangte Behörde hielt dagegen den Auftrag im Hinblick auf den Baubewilligungsbescheid vom 12. Jänner 1972 als im Gesetz begründet.

Gegenstand der Baubewilligung vom 12. Jänner 1972 war die teilweise Abtragung eines Schuppens und die Herstellung eines überdeckten Abstellplatzes an der hinteren Grundgrenze der Liegenschaft des Beschwerdeführers. In dem diesem Bescheid zugrundeliegenden Plan scheint an der hinteren Hofabschlußmauer eine Öffnung auf, deren Schließung dem Plan nach offensichtlich nicht erfolgen sollte, weil in diesem Bereich keine Rotfärbelung vorgenommen worden ist. Während im Bereich der angrenzenden Werkstätte Öffnungen gegenüber der anrainenden Liegenschaft als Bestand mit der Abkürzung "GLASB.ST."

gekennzeichnet sind, womit Glasbausteine gemeint sind, ist bei der hier gegenständlichen Hofabschlußmaueröffnung auf dem Plan offensichtlich nachträglich der gleiche Vermerk eingetragen worden. Abgesehen davon, daß auf Grund des bisher durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht feststeht, wann diese Eintragung erfolgt ist, kann nach der Plandarstellung (ohne Färbelung) nicht angenommen werden, daß die Schließung dieser Hofabschlußmauer Gegenstand der damaligen Baubewilligung sein sollte. Die Argumentation der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides geht auf diese Darstellung des Bauplanes überhaupt nicht ein.

Dies wäre aber erforderlich gewesen, weil dann, wenn eine Schließung der Hofabschlußmauer nicht Gegenstand der Baubewilligung war, der Beseitigungsauftrag auf diese Baubewilligung nicht zu Recht gestützt werden kann. Der Auffassung der belangten Behörde, im Falle der Errichtung des Zubaues hätte die Hofabschlußmauer jedenfalls schon im Hinblick auf die Vorschrift des § 101 Abs. 1 BO als öffnungslose Feuermauer ausgeführt werden müssen, ist deshalb nicht zu folgen, weil dieser Zubau durch die Baubewilligung vom 13. November 1989 überholt ist, sieht doch diese Baubewilligung eine Beseitigung des überdachten Abstellplatzes in diesem Bereich zur Gänze vor.

Tatsächlich hat ja auch die Baubehörde erster Instanz ihren Auftrag auf diesen Bescheid gestützt, weil sie die Meinung vertrat, nach dem diesem Bescheid zugrundeliegenden Bauplan seien Glasbausteine auch in diesem Bereich vorgesehen. Aber auch eine Beurteilung dieses Bauplanes zeigt, daß die Schließung der Öffnung in der Hofabschlußmauer nicht Gegenstand der 1989 erteilten Baubewilligung war, wie schon die Färbelung dieses Bauplanes eindeutig dokumentiert. Nach der Darstellung in diesem Bauplan ist die Maueröffnung zwar durch Glasbausteine geschlossen, jedoch war die Prüfung der Richtigkeit dieser Darstellung (als gegebener Bestand) nicht Gegenstand der erteilten Baubewilligung, was offensichtlich auch die belangte Behörde erkannt hat, weil sie ihre Entscheidung nicht auf diese Baubewilligung, sondern auf die 1972 erteilte Baubewilligung stützte.

Die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Verwaltungsakten lassen jedoch auf Grund der dargelegten Erwägungen erkennen, daß der von der belangten Behörde aufrechterhaltene, erstinstanzliche Bauauftrag weder auf den Baubewilligungsbescheid vom 12. Jänner 1972 noch auf jenen vom 13. November 1989 zu Recht gestützt werden kann. Da sich sohin die von der belangten Behörde vertretene Auffassung als rechtsirrig erweist, war der angefochtene Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.