VwGH annulled tax assessment for art dealer due to failure to apply Hobby Regulation on profit intent.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.720,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Kunsthändler. Er wurde in den Streitjahren aus dem Betrieb einer Galerie mit Einkünften aus Gewerbebetrieb, daneben mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und für das Jahr 1984 mit Einkünften nach § 29 Z. 2, § 30 EStG 1972 veranlagt. Die Ergebnisse einer die Streitjahre umfassenden Betriebsprüfung veranlaßten den Prüfer dazu, dem vom Beschwerdeführer betriebenen Kunsthandel die Einkunftsquelleneigenschaft mit der Begründung abzusprechen, daß der Beschwerdeführer im Zuge eines von 1975 bis 1985 reichenden Beobachtungszeitraumes mit Ausnahme des Jahres 1979 lediglich Verluste im Gesamtbetrag von S 2,355.736,-- im Kunsthandel erwirtschaftet habe; für die Einstufung der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Liebhaberei sprächen die Umstände, daß es keine geregelten Öffnungszeiten gebe, daß die Umschlagshäufigkeit des Warenlagers äußerst gering sei und daß der Beschwerdeführer seit 1980 sich hauptsächlich mit Vermietung beschäftige. Des weiteren erkannte der Prüfer in der Ermittlung des Spekulationsgewinnes für das Jahr 1984 bestimmten Aufwendungen des Beschwerdeführers die Abzugsfähigkeit nicht zu.

Das Finanzamt erließ, der Auffassung des Prüfers folgend, Wiederaufnahme- und geänderte Sachbescheide betreffend Umsatzsteuer, Einkommensteuer und Gewerbesteuer sowie Bundesgewerbesteuer samt Zuschlägen für die Jahre 1980 und 1983 und im Veranlagungsverfahren Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesowie Bundesgewerbesteuerbescheide für die Jahre 1984 und 1985.

Die gegen sämtliche Abgabenbescheide erhobene Berufung des Beschwerdeführers wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid - unter Ausnahme der teilweisen Stattgebung hinsichtlich des Einkommensteuerbescheides 1984 - als unbegründet ab.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid aus dem Grunde der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und jener infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde hat Teile der Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer hat den gemäß § 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG zu benennenden Beschwerdepunkt dahin formuliert, daß er sich in seinem Recht auf "rechtsrichtige Festsetzung der oberwähnten Abgaben unter richtiger Anwendung der einschlägigen Verfahrensnormen" verletzt erachtet. Da die unverbindliche Allgemeinheit dieser Formulierung das als verletzt behauptete Recht gerade nicht bestimmt bezeichnet, sind die Beschwerdepunkte dem Vorbringen zur Sache zu entnehmen (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 243, wiedergegebene hg. Judikatur). Dem Vorbringen des Beschwerdeschriftsatzes läßt sich entnehmen, daß der Beschwerdeführer sich durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten insoweit verletzt sieht, als entgegen seinem Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung nicht durchgeführt worden sei, die Behörde angebotene Zeugen nicht vernommen und endgültige anstatt vorläufiger Bescheide erlassen habe, als der von ihm betriebene Kunsthandel als Einkunftsquelle nicht anerkannt worden sei und als bei Ermittlung des Spekulationsgewinnes 1984 bestimmt bezeichnete Aufwendungen nicht oder nicht in der von ihm geltend gemachten Höhe berücksichtigt worden seien.

Zur mündlichen Berufungsverhandlung:

Gemäß § 284 Abs. 1 BAO hat über die Berufung eine mündliche Verhandlung dann stattzufinden, wenn es der Vorsitzende des Senates für erforderlich hält, der Senat auf Antrag eines Beisitzers beschließt oder eine Partei beantragt, wobei ein solcher Antrag in der Berufung, in der Beitrittserklärung oder in einem Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz zu stellen ist.

Der Vertreter des Beschwerdeführers im Abgabenverfahren, ein beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, hat in seinem Berufungsschriftsatz vom 16. August 1988 in diesem Zusammenhang die Erklärung formuliert:

"Zur Minimierung des verwaltungsökonomischen Zeiteinsatzes ersuche ich, falls erforderlich, um Einladung zu einer mündlichen Verhandlung über das gegenständliche Berufungsthema."

Diese Formulierung läßt einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung im Sinne des § 284 BAO in der zu fordernden und unschwer zu leistenden Bestimmtheit eines solchen Begehrens nicht erkennen (vgl. den dem hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1979, 870, 2409-2413/79, zugrunde gelegenen Fall).

In seinem verfahrensrechtlichen Anspruch auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wurde der Beschwerdeführer somit nicht verletzt, weil er mangels tauglichen Antrags nach § 284 Abs. 1 BAO einen solchen Anspruch nicht erworben hatte.

Kunsthandel als Liebhaberei:

Im Zeitraum zwischen der Beschlußfassung des Berufungssenates über den mit dem 4. April 1990 datierten angefochtenen Bescheid und dem Eintritt seiner Wirksamkeit durch Zustellung am 18. Juli 1990 trat die am 22. Juni 1990 im Bundesgesetzblatt kundgemachte Liebhabereiverordnung in Kraft, gemäß deren Abschnitt I Art. II die Bestimmungen des Art. I auf alle nicht endgültig rechtskräftig veranlagten Fälle anzuwenden waren. Die spätere Aufhebung der Bestimmung des Abschnittes I Art. II der genannten Verordnung durch den Verfassungsgerichtshof wurde im Bundesgesetzblatt am 21. Februar 1992 kundgemacht, der Beschwerdefall war nicht Anlaßfall, sodaß die belangte Behörde im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides die Bestimmungen des Art. I der Liebhabereiverordnung zu beachten hatte.

Die belangte Behörde hat - bedingt durch die Besonderheit des dargestellten zeitlichen Ablaufes - die Liebhabereiverordnung nicht angewendet. Dies hätte ihren Bescheid dann noch nicht mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet, wenn das Ergebnis des Bescheidspruches in dem von der gebotenen Anwendung der Liebhabereiverordnung betroffenen Umfang mit dem Inhalt der genannten Verordnung im Einklang stünde. Dies ist allerdings nicht der Fall.

Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 18. Mai 1990 über das Vorliegen von Einkünften und über die Erlassung vorläufiger Bescheide (Liebhabereiverordnung), BGBl. Nr. 322, ist das Vorliegen von Einkünften bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis) zu vermuten, die durch die Absicht veranlaßt ist, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, und die nicht unter den zweiten Absatz dieses Paragraphen fällt. Die Vermutung kann widerlegt werden, wenn die Absicht nicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3) nachvollziehbar ist. Gemäß § 2 Abs. 1 der Liebhabereiverordnung ist das Vorliegen der Absicht, einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, wenn bei Betätigungen im Sinn des § 1 Abs. 1 Verluste anfallen, insbesondere anhand folgender Umstände zu beurteilen:

Der angefochtene Bescheid war somit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Im Umfang seines Abspruchs über Umsatzsteuer 1980 bis 1985 sowie Einkommensteuer 1984 und 1985 hingegen war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991; der Vorlage des angefochtenen Bescheides bedurfte es in lediglich einfacher Ausfertigung, die weitere Beilage war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entbehrlich, weshalb der dafür anfallende Mehraufwand an Stempelgebühren nicht zu ersetzen war.