90/01/0153 · Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.110,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 15. März 1990 gemäß § 51 Abs. 1 VStG 1950 in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG 1950 als unbegründet abgewiesen. Die erstinstanzliche Behörde hatte über den Beschwerdeführer gemäß § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 lit. a des burgenländischen Spielapparategesetzes LGBl. Nr. 8/1984 (im folgenden kurz: Spielapparategesetz) sowie in Verbindung mit § 9 VStG 1950 eine Geldstrafe in der Höhe von S 16.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt, weil er als Obmann des Vereines zur Freizeitgestaltung und deren Förderung mittels Sport-, Spiel- und Geschicklichkeitsapparaten bzw. Geräten sowie mittels Billard, mit dem Sitz in F für schuldig befunden worden war, daß der Verein zumindest im Zeitraum vom 29. Juli 1989 bis 25. Jänner 1990 im Standort F acht Spielapparate (vier ohne Bezeichnung, einen Flipper, einen Player, einen Appel Time Coprith und einen Coping) betrieben hätte, obwohl hiefür keine behördliche Bewilligung vorgelegen wäre.

Beide Instanzen des Verwaltungsverfahrens vertraten gegenüber dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Spielapparate würden nicht entgeltlich betrieben, die Rechtsansicht, jede Aufstellung eines Spielapparates erfordere unabhängig davon, ob der Apparat entgeltlich oder unentgeltlich betrieben werde, die behördliche Bewilligung.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 1990, das Einwerfen von Münzen durch die spielenden Vereinsmitglieder in die Spielapparate diene nur der Entrichtung des Vereinsmitgliedsbeitrages (mit welchem Vorbringen sich die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde überhaupt nicht auseinander gesetzt hatte), vertrat die belangte Behörde die Rechtsauffassung, es erfolge solcherart ein "Besitzwechsel an der Geldmünze" und liege somit "die Entgeltlichkeit dieses Vorganges klar zutage".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Der Beschwerdeführer erachtet sich, aus dem Beschwerdeinhalt erkennbar, in seinem Recht darauf, nicht bestraft zu werden, verletzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 2 des Spielapparategesetzes sind Spielapparate im Sinne dieses Gesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden.

Gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. dürfen Spielapparate nur mit Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde aufgestellt oder betrieben werden.

Der Beschwerdeführer ist im Recht, wenn er sich gegen die Ansicht der belangten Behörde wendet, es komme für die Bewilligungspflicht nach § 2 Abs. 1 des Spielapparategesetzes nicht darauf an, ob ein Apparat entgeltlich oder unentgeltlich betrieben werde. Die belangte Behörde verkennt dabei nämlich ganz grundlegend das Wesen der in § 1 Abs. 2 leg. cit. bestehenden Legaldefinition des Begriffes Spielapparate. Nach dieser kommt es auf den Betrieb gegen Entgelt wesentlich an. Indem das Spielapparategesetz einleitend den von ihm in der Folge verwendeten Begriff Spielapparate derart bestimmt, daß darunter nur solche Geräte zu verstehen sind, die gegen Entgelt betrieben werden, ist klargestellt, daß sich auch die von § 2 Abs. 1 des Gesetzes normierte Bewilligungspflicht nur auf Geräte bezieht, die entgeltlich betrieben werden. Bereits dadurch, daß die belangte Behörde § 2 Abs. 1 des Spielapparategesetzes isoliert von der in § 1 Abs. 2 des Gesetzes getroffenen Legaldefinition behandelt, ist ihr ein Rechtsirrtum unterlaufen.

Der belangten Behörde kann aber auch darin nicht gefolgt werden, wenn sie die Frage der Entgeltlichkeit allein mit dem durch einen Münzeinwurf in den Apparat vorgenommenen, von ihr als Besitzwechsel beurteilten Vorgang erklärt. Zum einen kann wegen des vollkommenen Fehlens von Sachverhaltsfeststellungen sowohl im erstinstanzlichen Straferkenntnis als auch im angefochtenen Berufungsbescheid die Frage, ob durch den Münzeinwurf überhaupt ein Besitzwechsel (unter Aufgabe des dafür wesentlichen Besitzwillens) vollzogen wird oder nur ein bloßer Gewahrsamswechsel erfolgt (vgl. § 309 ABGB), nicht beantwortet werden; zum anderen bedeutet Entgeltlichkeit Leistungsaustausch zwischen zwei Parteien dergestalt, daß die eine Leistung um der Gegenleistung Willen erbracht wird, also konditional oder kausal verknüpft (sogenanntes "do ut des" - Prinzip; vgl. Ehrenzweig-Mayrhofer, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Das Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, 173; Reischauer in Rummel ABGB I,

2. Auflage, Rz 1 zu § 917 ABGB; Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I, 8. Auflage, 95). Die letztere Frage kann aber mit Rücksicht auf die vom Beschwerdeführer schon im erstinstanzlichen Verfahren aufgestellte Behauptung, der Münzeinwurf stelle die Entrichtung des Vereinsmitgliedsbeitrages dar, angesichts des Fehlens der zur Klärung dieser Behauptung erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen derzeit nicht abschließend beantwortet werden.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.