VwGH dismisses appeal against traffic penalty for refusing breath test, upholding administrative court's factual findings.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 ergangenen Berufungsbescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 19. Jänner 1988 wurde der Beschwerdeführer im Instanzenzug für schuldig erkannt, er habe am 9. Februar 1988 um 16.22 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw in Bregenz-Vorkloster auf der Schendlingerstraße, auf der Höhe des Parkplatzes beim Gasthaus Schendlingen, in Fahrtrichtung der B 202 gelenkt, wobei er trotz vermuteter Alkoholbeeinträchtigung und Aufforderung durch ein geschultes und ermächtigtes Organ um 18.45 Uhr dieses Tages in Bregenz in seiner Wohnung R-Straße die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert habe. Er habe hiedurch eine Übertretung nach § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 lit. b der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) begangen; es wurde eine Geld- und eine Ersatzarreststrafe verhängt. Die Berufungsbehörde hatte das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Zeitpunkt des Lenkens des Pkws mit 16.22 Uhr und der Ort der Aufforderung zur Atemluftprobe mit „in der Wohnung des Beschuldigten, RStraße“ richtiggestellt wurde. In der Begründung ihres Bescheides traf die Berufungsbehörde (auf Seite 3 ihres Bescheides) eigene Feststellungen wie folgt:

„Am 9.2.1988 gegen 16.10 Uhr suchte Herr H P das Lokal „Gasthof Schendlingen“ auf, wo er eine unbestimmte Menge Alkohol zu sich genommen hat. Um 16.22 Uhr desselben Tages fuhr der Berufungswerber mit seinem Pkw … vom Parkplatz des Gasthofes „Schendlingen“ in die Schendlingerstraße ein und auf dieser in Fahrtrichtung B 202. Um ca. 18.45 Uhr desselben Tages forderte BI. M den Berufungswerber in dessen Wohnung in B, R-Straße, zum Alkotest auf. Die Aufforderung zum Alkotest wurde vom Gendarmeriebeamten auf Grund der beim Berufungswerber festgestellten Alkoholisierungssymptome (Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang und lallende Sprache) gestellt. Der Berufungswerber verweigerte den Alkotest um 18.45 des 9.2.1988 in seiner Wohnung.“

In der weiteren Begründung führte die Berufungsbehörde aus, daß zwischen der Beendigung der Lenkertätigkeit und der Aufforderung zur Atemluftprobe kein solcher Zeitraum verstrichen sei, der das Vorliegen praktisch verwertbarer Ergebnisse der Probe unwahrscheinlich erscheinen lasse. Schon die durch den Geruch der Atemluft nach Alkohol begründete Vermutung des Meldungslegers habe diesen zur Aufforderung zur Atemluftprobe berechtigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen „unrichtiger rechtlicher Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes“ erhobene Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 hat die Berufungsbehörde, ausgenommen die Fälle verfahrensrechtlicher Zurückweisung der Berufung, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

Von dieser Befugnis machte die Berufungsbehörde im vorliegenden Fall einerseits hinsichtlich des Zeitpunktes der Beendigung der Lenkertätigkeit des Beschwerdeführers, andererseits hinsichtlich des Ortes der Aufforderung zur Atemluftprobe Gebrauch. Es handelte sich hiebei nicht, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, um eine Berichtigung nach § 62 Abs. 4 AVG 1950. Die von der Berufungsbehörde neu festgestellten Sachverhaltselemente waren durch eine rechtzeitige Verfolgungshandlung, nämlich die Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Bregenz an den Beschwerdeführer, sich als Beschuldigter zu rechtfertigen, vom 13. April 1988 gedeckt. „Sache“ des Berufungsverfahrens blieb, wie auch im erstinstanzlichen Verfahren, die ungerechtfertigte Verweigerung der Atemluftprobe durch den Beschwerdeführer. Der Akteninhalt und auch das Beschwerdevorbringen bieten keinen Anhaltspunkt für die Annahme, daß dem Beschwerdeführer das zweimalige Verweigern der Atemluftprobe an zwei verschiedenen Orten zur Last gelegt worden wäre.

Da die Berufungsbehörde eine für die Unterstellung unter den Tatbestand des § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO genügende eigene Sachverhaltsfeststellung traf, war sie nicht gehalten, mit ausdrücklichen wörtlichen Wendungen zu begründen, warum sie in zwei Punkten von den erstinstanzlichen, auch im Spruch des Straferkenntnisses enthaltenen Feststellungen abwich. Daß diese Feststellungen der Berufungsbehörde nicht durch die Verfahrensergebnisse gedeckt seien, wird von der Beschwerde nicht behauptet.

Die Beschwerde behauptet an mehreren Stellen in aktenwidriger Weise, dem Beschwerdeführer sei das Lenken eines Fahrzeuges in wegen Alkoholgenusses fahruntüchtigem Zustand zum Vorwurf gemacht worden. Dies stimmt nach dem Inhalt des erstinstanzlichen Straferkenntnisses nicht. Zunächst bedeutet die Wendung „vermutete Alkoholbeeinträchtigung“ nicht das gleiche wie fahruntüchtiger Zustand; ferner findet sich diese Wendung in jenem Satzteil, der sich auf die Aufforderung zur Atemluftprobe bezieht, nicht aber in jenem Satzteil, der vom vorangegangenen Lenken eines Fahrzeuges handelt. An keiner Stelle des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird dem Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 StVO zum Vorwurf gemacht.

Davon ausgehend, erübrigte sich jede Feststellung dahin, ob der Beschwerdeführer in einem verkehrsuntüchtigen Zustand gewesen ist, weil ihm dies nie zum Vorwurf gemacht worden war.

Zur Meinung des Beschwerdeführers, die zwischen der Beendigung der Lenkertätigkeit und der Aufforderung zur Atemluftprobe verstrichene Zeit sei zu lange gewesen, ist auf die von der belangten Behörde zutreffend zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.

Es bedurfte beim Tatbestand nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO keiner Feststellungen über das Ausmaß des tatsächlichen Alkoholkonsums des Beschwerdeführers; daß der Beschwerdeführer im Gasthaus Schendlingen irgendeine Menge alkoholischer Getränke zu sich genommen hat, wurde von ihm nicht nur nicht bestritten, sondern (Schriftsatz vom 11. Mai 1988) ausdrücklich zugegeben (vgl. hiezu Erkenntnis vom 28. Februar 1986, Zl. 85/18/0376).

Auch die Verfahrensrüge ist darauf zu verweisen, daß dem Beschwerdeführer ein Lenken eines Fahrzeuges in alkoholbeeinträchtigtem Zustand, somit die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 StVO, nicht zum Vorwurf gemacht worden ist.

Da es der Beschwerde somit nicht gelungen ist, die von ihr behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlichen Dienst vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.

Wien, am 7. Juli 1989