VwGH annulled military fitness decision due to failure to prove suitability for military training despite health issues.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seinesInhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.830,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem von der Stellungskommission bei der belangten Behörde beschlossenen, als "Stellungsbeschluß" bezeichneten Bescheid vom 5. Jänner 1989 wurde gemäß § 15 Abs. 1 und § 23 Abs. 2 Wehrgesetz 1978 die Eignung des im Jahre 1962 geborenen Beschwerdeführers zum Wehrdienst mit dem Beschluß "Tauglich" festgestellt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Dieser trat die Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluß vom 13. Juni 1989, B 217/89, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer wurde anläßlich seiner Stellung im Jahre 1980 als tauglich befunden. Danach wurde ihm auf Grund seines Studiums der Antritt des Präsenzdienstes gemäß § 37 Abs. 6 lit. b Wehrgesetz 1978 aufgeschoben. Mit Schreiben vom 29. April 1988 beantragte er die neuerliche Stellung, wobei er seinem Antrag Befunde beilegte, die Anhaltspunkte für eine Änderung seiner Eignung ergeben sollten. Im Rahmen der neuerlichen Stellung wurde der Beschwerdeführer u.a. am 4. Oktober 1988 einer fachärztlichen Untersuchung in der orthopädischen Ambulanz des Heeresspitales unterzogen. Dabei wurde folgende Diagnose erstellt: "Rel. Muskelinsuff. Rücken, chron. rec. Lumbalgie".

Die belangte Behörde führte in der Begründung des angefochtenen Bescheides aus, gemäß § 15 Abs. 1 Wehrgesetz 1978 in der derzeit geltenden Fassung sei für die Einberufung in das Bundesheer u.a. die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung erforderlich. Auf Grund des Facharztbefundes und der sich darauf stützenden militärärztlichen Begutachtung bestünden beim Beschwerdeführer für die Ableistung des Grundwehrdienstes gesundheitliche Einschränkungen, welche bei der Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit berücksichtigt worden seien. Seiner eingeschränkten Tauglichkeit werde sowohl bei der Grundausbildung als auch der weiteren Verwendung im erforderlichen Ausmaß Rechnung getragen. Zu den im Zuge des Parteiengehörs vorgebrachten Einwendungen wird ausgeführt, daß die Stellungskommission auch die vorgelegten Gutachten herangezogen habe. Der Beschwerdeführer werde bei der Einberufung einer neuerlichen Untersuchung unterzogen, wobei der Truppenarzt auf Grund der vorliegenden Befunde feststelle, zu welchen Tätigkeiten der Beschwerdeführer herangezogen werden dürfe.

Der Beschwerdeführer vertritt zunächst die Auffassung, daß für ihn § 15 Abs. 1 Wehrgesetz 1978 in der Fassung vor dem Wehrrechtsänderungsgesetz 1988, BGBl. Nr. 342, anzuwenden sei, da seine Wehrpflicht bereits vorher eingetreten sei. Nach dieser Bestimmung sei Voraussetzung für die Einberufung die volle geistige und körperliche Eignung zum Dienst im Bundesheer.

Nach Art. X Abs. 1 Z. 3 des Wehrrechtsänderungsgesetzes 1988 trat die Änderung des § 15 Abs. 1 Wehrgesetz 1978 mit 1. Juli 1988 in Kraft. Im Wehrrechtsänderungsgesetz 1988 findet sich keine Bestimmung, wonach ab diesem Zeitpunkt die geänderte Bestimmung nicht auf alle Wehrpflichtigen, gleichgültig, wann die Wehrpflicht eingetreten ist, anzuwenden ist. Da außer der Bestimmung des Art. VI Abs. 4 leg. cit., wonach Wehrpflichtige, deren Untauglichkeit zum Wehrdienst vor dem 1. Juli 1988 durch Beschluß der Stellungskommission festgestellt wurde, nur auf ihren Antrag einer neuerlichen Stellung unterzogen werden dürfen, keine weiteren Übergangsbestimmungen betreffend die Tauglichkeitsfeststellung im Wehrrechtsänderungsgesetz 1988 enthalten sind, ist die neue Rechtslage in allen anderen Fällen anzuwenden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 1989, Zl. 89/11/0072), somit auch im Falle des Beschwerdeführers, der seinerzeit als "tauglich" befunden worden war. Durch die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang neuerlich geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht zu einer Antragstellung gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG veranlaßt.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, daß der angefochtene Bescheid über das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen keine konkreten Feststellungen enthalte und daher eine Überprüfung seiner Richtigkeit nicht zulasse. Außerdem habe sich die Stellungskommission mit den vorgelegten Gutachten überhaupt nicht auseinandergesetzt. Die geltend gemachten gesundheitlichen Behinderungen seien derart gravierend, daß sie erhebliche Auswirkungen auf seine Verwendungsmöglichkeit zum Dienst im Bundesheer hätten. Ein Wehrpflichtiger, bei dem bereits bei relativ geringer Sonnenbestrahlung als Folge einer Mumpsmeningoencephalitis Kopfschmerzen verstärkt auftreten, dessen Kopf-Hals-Beugung aktiv und passiv deutlich eingeschränkt sei, sodaß er nicht in der Lage sei, mit dem Kinn das Sternum zu berühren, dessen Wirbelsäule eine wenn auch leichte Skoliose aufweise, und der neben weiteren körperlichen Leiden (u.a. hoher Blutdruck, erhebliches Übergewicht, offene Leistenringe) allergisch gegen praktisch alle in der freien Natur vorkommenden Pollen sei, sei zur Grundausbildung nicht geeignet.

Dieses Vorbringen ist im Ergebnis berechtigt. Die belangte Behörde hat ihrem Bescheid offenbar eine nicht dem Gestz entsprechende Rechtsansicht zugrunde gelegt, wenn sie von einer konkreten Auseinandersetzung mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachten gesundheitlichen Einschränkungen abgesehen, eine "eingeschränkte Tauglichkeit" angenommen und die Auffassung vertreten hat, der Truppenarzt werde nach der Einberufung entscheiden, zu welchen Tätigkeiten der Beschwerdeführer herangezogen werden dürfe. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 28. November 1989, Zl. 89/11/0105, (und seither wiederholt) ausgesprochen, daß der Umstand, daß eine bestimmte Person zu irgendwelchen Dienstverrichtungen im Bundesheer in der Lage ist, noch nicht ihre Tauglichkeit im Sinne des Gesetzes bewirkt. Der Dienst im Bundesheer umfaßt jedenfalls eine militärische Komponente im engeren Sinn, auf die sich auch die Ausbildung der Grundwehrdiener zu erstrecken hat. In diesem Sinn ist auch § 15 Abs. 1 Wehrgesetz 1978 zu verstehen. Dies bringt die Anforderung mit sich, daß der Betreffende jedenfalls eine Waffe bedienen und ein gewisses Maß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann.

Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid bei der Sachverhaltsdarstellung auf die Wiedergabe des Befundes der orthopädischen Ambulanz beschränkt und auch dazu nicht konkret ausgeführt, wie sich die darin festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen auf die militärische Ausbildung des Beschwerdeführers im genannten Sinn auswirken können. Die dem Antrag beigelegten Befunde, mit denen der Beschwerdeführer seine übrigen Leiden darzutun suchte, wurden nach der Bescheidbegründung "herangezogen", doch finden sich im angefochtenen Bescheid keine Ausführungen darüber, ob und in welchem Umfang die in den Befunden genannten Leiden beim Beschwerdeführer vorhanden sind und ob sie allein oder im Zusammenhang mit anderen Leiden eine militärische Ausbildung im genannten Sinn verhindern.

Sofern die belangte Behörde beim Beschwerdeführer eine Eignung nur für die Tätigkeit als "Systemerhalter" für gegeben annimmt, wofür eine entsprechende Eintragung in dem in den vorgelegten Verwaltungsakten befindlichen "Eignungsblatt" spricht, ist sie darauf hinzuweisen, daß nach dem genannten Erkenntnis vom 28. November 1989 die Ansicht, Personen, die lediglich für "systemerhaltende" Funktionen ausgebildet werden können und aus diesem Grund nur in solchen Funktionen einsetzbar sind, seien auch als zum Wehrdienst geeignet anzusehen, verfehlt ist.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.