VwGH dismisses appeal; magazine deemed unremunerated as no direct fee demand exists from recipient.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Post- und Telegraphendirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland in Wien als Postbehörde I. Instanz wies mit Bescheid vom 7. Juli 1988 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung der Druckschrift "A-Magazin" zum Postzeitungsversand mit der Begründung ab, daß für die Druckschrift kein Entgelt vom Empfänger verlangt werde.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in der sie ausführte, daß die Behörde das Wesen der Entgeltlichkeit verkenne. Entgeltlich sei grundsätzlich jede Leistung, für die eine Gegenleistung erfolge. Keinesfalls notwendig sei dabei, daß die Gegenleistung in Geld erbracht werde. Ebensowenig sei eine beiderseitige Verpflichtung vorausgesetzt. Wie dem Impressum der Druckschrift zu entnehmen sei, betrage die Jahresabonnementgebühr für die Druckschrift S 200,-- und der Einzelpreis S 38,--. Die Abonnementgebühr sei im Jahrespreis für die A-Mitglieder enthalten. Teile der Jahresbeiträge würden für die Produktion des Magazines verwendet. Es sei belanglos, ob im Antragsformular auf Bestellung der A-Karte auf die Zusendung der Druckschrift oder auf eine im Kartenbeitrag enthaltene Abonnementgebühr hingewiesen werde. Es bestehe für die Kreditkartengesellschaft keine Verpflichtung, ihren Kunden Auskunft über die Verwendung des Jahresbeitrages und über die Kalkulation der Kreditkartengebühr zu geben. Auch die Schülerfreifahrt sei zum Beispiel eine entgeltliche Beförderungsleistung, wobei das Beförderungsunternehmen das Entgelt nicht vom Fahrgast, sondern von der öffentlichen Hand erhalte. Im Wirtschaftsleben sei überhaupt davon auszugehen, daß keine Leistung auf Unentgeltlichkeit oder Freigebigkeit basiere. Umsomehr müsse dies bei einem relativ aufwendigen Magazin angenommen werden, dessen Produktion einen hohen Kostenaufwand erfordere, der zu einem großen Teil durch die entgeltliche Abgabe des Produktes finanziert werden solle. Die Rechtsansicht der Erstbehörde, daß bei bloßen Preisaufdrucken nicht vom "Verlangen" eines Entgeltes gesprochen werden könne, stehe nicht im Einklang mit den rechtsgeschäftlichen Regeln. Schließlich sei auch die Entgeltforderung für in Zeitungsständern angebotene Tageszeitungen rechtlich durchsetzbar und bleibe es nicht dem Gutdünken des Empfängers überlassen, ob er, angesprochen durch den "unverbindlichen" Preisaufdruck, für die Entnahme einer Zeitung eine Gegenleistung erbringen wolle. Der Bezug des A-Magazines werde von der Bedingung abhängig gemacht, daß der Bezieher entweder Besitzer einer A-Karte sei und durch seinen Jahresbeitrag auch die Abonnementgebühr entrichte oder aber den jeweiligen Einzelbezugspreis beim Bezug über den Zeitschriftenhandel leiste. In jedem Falle verlange der Herausgeber/Verleger vom Empfänger der Zeitschrift ein Entgelt.

Mit Bescheid vom 26. Juni 1989 gab der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 20 Abs. 3 Z. 4 der Anlage 1 zum Postgesetz, BGBl. Nr. 338/1971 in der Fassung BGBl. Nr. 48/1986, keine Folge. In der Begründung des Berufungsbescheides wurde dargelegt, es sei von der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, daß die Auflagenhöhe der Druckschrift "A-Magazin" im Jänner 1989 116.890 Stück betragen habe und davon 108.900 Stück an "Abonnenten als Inhaber einer A-Kreditkarte", die übrigen über den Zeitschriftenhandel bzw. an sonstige Abonnenten und an Bankinstitute innerhalb des A-Verbandes abgegeben worden seien.

Der bei weitem überwiegende Teil der Auflage des A-Magazins werde - so führte die Behörde weiter aus - an A-Kreditkartenkunden abgegeben. Die Beschwerdeführerin bestreite nicht, daß hiefür keine Bestellungen vorlägen und auch auf den Kartenantragsformularen kein Bezug auf das A-Magazin bzw. auf eine Abonnementgebühr für diese Druckschrift genommen werde. (Aussagen zur Druckschrift "A-Magazin" fänden sich im übrigen auch nicht im Prospekt mit anhängendem Auftrag auf Ausstellung einer A-Card vom Mai 1989.) Das A-Magazin werde somit an die Inhaber von A-Kreditkarten versendet, ohne daß eine auf den Erhalt dieser Druckschrift gerichtete Willenserklärung des Empfängers vorliege.

Daß diese Leistung an die A-Kunden nicht aus "Freigiebigkeit" erbracht werde, werde nicht bezweifelt. Die Beschwerdeführerin übersehe aber, daß in § 20 Abs. 3 Z. 4 der Anlage 1 zum Postgesetz nicht bloß "Entgeltlichkeit" in einem weiten Sinn gefordert werde - die, wie sie selbst ausführe, im Wirtschaftsleben (fast) immer gegeben sei - sondern konkret das Verlangen eines Entgeltes für die Druckschrift vom Empfänger. Dies setze das Vorliegen eines entsprechenden Vertrages mit dem Empfänger über den Bezug der Druckschrift voraus. Durch die unaufgeforderte Zusendung könne der Empfänger nicht zu einer Gegenleistung verpflichtet werden.

Der Vergleich mit der Entnahme von Tageszeitungen aus Zeitungsständern gehe ins Leere, weil in diesem Fall ein Vertragsabschluß (Angebot und Annahme) durch konkludentes Handeln erfolge. Ob bei der Festsetzung der Kreditkartengebühr der Preis für die Druckschrift einkalkuliert worden sei, sei rechtlich nicht relevant. Die Beschwerdeführerin führe selbst aus, die Kreditkartengesellschaft müsse ihren Kunden keinerlei Auskunft darüber geben, daß ein Teil dieser Gebühr auf die Druckschrift entfalle. Sie bestätige damit, daß der Bezug der Druckschrift nicht Vertragsgegenstand und der von den Kunden zu entrichtende Beitrag - unabhängig von der zugrundeliegenden Kalkulation - rechtlich ausschließlich als Entgelt für die Kreditkarte zu werten sei.

Daß die Auffassung, die Kunden müßten nicht darüber informiert werden, wofür von ihnen das festgesetzte Entgelt verlangt werde, mit den rechtsgeschäftlichen Grundsätzen unvereinbar sei, bedürfe keiner nähren Erläuterung. Der Versand der Druckschrift "A-Magazin" an A-Kreditkartenkunden entspreche somit nicht der Bedingung des § 20 Abs. 3 Z. 4 der Anlage 1 zum Postgesetz. Daß die Druckschrift auch im Zeitschriftenhandel vertrieben werde und im Abonnement bezogen werden könne, könne keine andere Beurteilung herbeiführen, da es sich hiebei um im Verhältnis zur Gesamtauslage nicht ins Gewicht fallende Stückzahlen handle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in der von ihr erstatteten Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Frage der entgeltlichen Abgabe der Druckschrift "A-Magazin" sei in einem komplexen Zusammenhang zu sehen, nämlich, ob die Finanzierung des Magazins von den Kaufentscheidungen der Empfänger (Kreditkarten-Kunden) abhänge oder nicht, ob also der von ihr erbrachten Serviceleistung eine entsprechende "Gegenleistung" gegenüberstehe. Im Falle der A-Kartenkunden sei nun davon auszugehen, daß sie durch die Entrichtung der vorgeschriebenen Jahresgebühr nicht nur Vorteile der Kreditkarte als solche, sondern auch eine Reihe von Nebenleistungen (z.B. verschiedene Versicherungen, Begünstigungen im Mietwagengeschäft) ohne zusätzliche Aufzahlung erhalten wollen und auch tatsächlich erhalten. Dies gelte auch für das "A-Magazin". Die Finanzierung des Magazins könne nur durch die "Kaufentscheidung" des Empfängers für die A-Karte und den damit zusammenhängenden Nebenleistungen erfolgen. Die hiefür festgesetzte Jahresgebühr decke nicht nur die Kalkulation für die Hauptleistung (Kreditkartengeschäft), sondern auch für die einzelnen Nebenleistungen. Der Versand des "A-Magazins" erfolge nur an Kreditkarteninhaber, die ihren Jahresbeitrag und somit auch ein darin kalkuliertes Entgelt für den Bezug des Magazins entrichtet haben. Ein Nichtkartenbesitzer müsse hingegen im Einzelverkauf einen Preis von S 38,-- pro Magazin bzw. für das Jahresabonnement S 200,-- bezahlen. Wenn die belangte Behörde vermeine, daß der Bezug der Druckschrift nicht Vertragsgegenstand sei, weil dem Kreditkartenkunden keinerlei Auskunft darüber gegeben würde, daß ein bzw. welcher Teil der entrichteten Kartengebühr auf die Druckschrift entfalle, so sei dem nicht zuzustimmen, weil die Zusatzleistungen ebenfalls Vertragsgegenstand seien, ohne daß in diesen Fällen den Kreditkartenkunden aufgeschlüsselt würde, welcher Betrag der von ihm entrichteten Kreditkartengebühr auf die Zusatzleistungen entfalle. Es würde jeder rationalen Geschäftsgebarung widersprechen, daß zwar für das Magazin im Einzelhandel ein Bezugspreis von S 38,-- bzw. im Abonnement ein Preis von S 200,-- vom Empfänger verlangt werde, dasselbe Magazin jedoch an Kreditkartenkunden (und zwar der weitaus größte Teil seiner Auflage) gratis verteilt werde.

Gemäß § 20 Abs. 3 Z. 4 der Anlage 1 zum Postgesetz sind Druckschriften, für die der Herausgeber oder Verleger vom Empfänger kein Entgelt verlangt, nicht zum Postzeitungsversand zuzulassen.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß der bei weitem überwiegende Teil der Auflage des A-Magazins an A-Kreditkartenkunden versendet und lediglich eine verhältnismäßig geringe Zahl (von ca. 117.000 Exemplaren weniger als 8.000) im Zeitschriftenhandel vertrieben und an Abonnenten abgegeben wird. Wenn die belangte Behörde diesem Teil der Druckschrift keine für die Beurteilung der Entgeltlichkeit ins Gewicht fallende Bedeutung beimaß - auch die Beschwerdeführerin bringt dazu Gegenteiliges nicht vor -, ist darin keine Rechtswidrigkeit zu erblicken, zumal das im § 20 Abs. 3 Z. 4 der Anlage 1 zum Postgesetz aufgestellte Tatbestandsmerkmal der unentgeltlichen Abgabe an den Empfänger für die Druckschrift als solche und nicht bloß für einen bestimmten Teil der Auflage gilt (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. September 1989, Zl. 88/03/0098).

Aber auch der Ansicht der Beschwerdeführerin, das Entgelt für die Druckschrift sei in der für die Ausstellung der A-Karte vorgeschriebenen Jahresgebühr enthalten und werde vom Empfänger der Druckschrift mit der Bezahlung der Jahresgebühr entrichtet, kann nicht gefolgt werden. Zum Postzeitungsversand können gemäß § 20 Abs. 3 Z. 4 der Anlage 1 zum Postgesetz nur Druckschriften zugelassen werden, für die der Herausgeber oder Verleger vom Empfänger ein Entgelt verlangt.

Zulassungsvoraussetzung ist demnach unter anderem ein an den Empfänger der Druckschrift gerichtetes Verlangen auf Leistung des Entgeltes für die Druckschrift, auch wenn die Druckschrift bloß eine Neben- oder Zusatzleistung zu einer anderen Leistung, für die zu bezahlen der Leistungsempfänger sich verpflichtet hat, darstellt. Daß ein solches Verlangen auf Entrichtung des Entgeltes für die in Rede stehende Druckschrift an Personen, die die Ausstellung einer A-Karte beantragen und an die eine solche Karte ausgestellt wurde, jemals gerichtet wurde, ist weder der Aktenlage zu entnehmen noch wird dies von der Beschwerdeführerin behauptet. Es mangelt demnach schon an dem für eine Zulassung zum Postzeitungsversand essentiellen Erfordernis des Verlangens eines Entgeltes vom Empfänger. Daß ein Teil der Kreditkartengebühr tatsächlich für die Herstellung der Druckschrift verwendet wird, vermag ein solches Verlangen ebensowenig zu ersetzen wie ein auf den einzelnen Exemplaren angebrachter Preisaufdruck.

Wenn die belangte Behörde bei diesem Sachverhalt annahm, daß das A-Magazin an die Inhaber von A-Kreditkarten versendet werde, ohne daß eine auf den Erhalt dieser Druckschrift gerichtete Willenserklärung des Empfängers vorliegt und daß der Empfänger durch die unaufgeforderte Zusendung nicht zu einer Gegenleistung verpflichtet werden kann und daraus ebenfalls auf die Unentgeltlichkeit der Druckschrift schloß, vermag ihr der Verwaltungsgerichtshof nicht entgegenzutreten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, daß das Entgelt für die Druckschrift in der Jahresgebühr für die A-Karte enthalten sei, läuft im Ergebnis darauf hinaus, dem Inhaber der A-Karte als Empfänger der Druckschrift eine Leistung als Gegenleistung für die ihm zugesendete Druckschrift aufzuerlegen, für eine Gegenleistung also, deren Erfüllung von ihm nicht beantragt wurde und zu deren Vergütung er sich bei Antragstellung auf Ausstellung einer solchen Karte nicht verpflichtet hat. Dies hieße sohin dem Inhaber der A-Karte zu unterstellen, daß er mit dem für die Ausstellung der A-Karte entrichteten Beitrag auch für eine Leistung bezahlt und bezahlen muß, die ihm mangels jeglichen Hinweises vor Eingehen der Verpflichtung nicht bekannt war. Insoweit unterscheidet sich die Druckschrift von den weiteren von der Beschwerdeführerin angeführten Zusatzleistungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der Kreditkarte, die sehr wohl auch nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin Vertragsgegenstand sind. Für den Inhaber der A-Karte stellt sich die - wie gesagt nicht angeforderte - Zusendung der Druckschrift A-Magazin vielmehr als eine mit dem Erwerb und dem Besitz der A-Karte verbundene unentgeltliche Serviceleistung dar, für die er nicht gesondert zu bezahlen hat. Demnach kann auch aus der Sicht des Empfängers der Druckschrift im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, daß für die Druckschrift - wie die Beschwerdeführerin meint - vom Empfänger ein Entgelt verlangt wird.

Da sohin die Ansicht der belangten Behörde, daß der Zulassung der Druckschrift A-Magazin zum Postzeitungsversand der Ausschließungsgrund des § 20 Abs. 3 Z. 4 der Anlage 1 zum Postgesetz entgegensteht, nicht als rechtswidrig zu erkennen ist, erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.