VwGH allows appeal against entertainment tax assessment on a punch game, ruling the full price is not the fee.

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seiner Anfechtung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.660,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Aufwandersatzmehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer betreibt in Wien eine Cafe-Konditorei. Um einen Kaufanreiz für Kinder zu bieten, betrieb er ein Stechspiel. Es handelte sich dabei um auf Platten angebrachte 300 Fächer, in denen sich jeweils eine Hohlkugel befand; die Fächer waren nach oben mit einer Papierfolie abgeschlossen. Die Teilnehmer des Spiels waren jene Personen, die um einen Betrag von S 10,-- Kanditen kauften. Sie durften bei einem der Fächer nach ihrer Wahl die Folie durchstechen. Der Inhalt der Hohlkugel im betreffenden Fach zeigte an, ob ein Warenpreis in Form von Kanditen gewonnen wurde, welche der betreffende Teilnehmer zusätzlich zu den von ihm mit der Teilnahme gekauften Süßigkeiten erhielt.

Auf Grund der Ergebnisse einer abgabenbehördlichen Prüfung, laut welcher der Beschwerdeführer im Prüfungszeitraum (Februar bis Juni 1982) auf die erwähnte Weise 12 Spiele zu jeweils 300 Kugeln eingesetzt hatte, schrieb der Magistrat der Stadt Wien dem Beschwerdeführer 10 v.H. vom Kaufpreis, dessen Bezahlung zur Teilnahme am Spiel berechtigte, abzüglich Umsatzsteuer (12 Spiele mal 300 Kugeln mal S 10,-- = S 36.000,--; dieser Betrag abzüglich 8 % Umsatzsteuer ergibt als Bemessungsgrundlage S 33.333,33), also S 3.333,--- an Vergnügungssteuer gemäß § 2 Abs. 1 Z. 11 und § 32 Abs. 1 Vergnügungssteuergesetz für Wien, LGBl. Nr. 11/1963 in der Fassung der Novelle 1981, LGBl. für Wien Nr. 16 (in der Folge: VgnStG) vor. Außerdem erlegte die Behörde dem Beschwerdeführer Verspätungs- sowie Säumniszuschlag auf.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung mit der Begründung, es handle sich nicht um eine Ausspielung nach § 2 Abs. 1 Z. 11 VgnStG. Das Spiel sei nämlich keine Veranstaltung, weil es an dem für eine solche charakteristischen Merkmal einer organisierten Personenversammlung fehle. Es liege lediglich eine besondere Verkaufsform unter Gewährung einer Zugabe vor. Zu einer Ausspielung hingegen gehöre der Verkauf von Losen an eine größere Versammlung von Menschen, die Ziehung und glücksspielartiger Charakter, wobei es immer sogenannte "Nieten" geben müsse. Bei dem Stechspiel erhalte hingegen jeder Kunde für den von ihm bezahlten Kaufpreis die gewünschte Zuckerware, welche im Preis- /Leistungsverhältnis dem Kaufpreis angemessen sei. Gelegentlich gebe es dann Zugaben. "Nieten" seien jedoch nicht vorgesehen und auch niemals möglich. Jeder Kunde erhalte die von ihm gewünschte Ware, ohne daß dies vom Zufall oder von einer bestimmten Geschicklichkeit abhänge. Nur die Zugabe sei vom Zufall abhängig. Das Stechspiel sei auch keine andere Vergnügungsveranstaltung. Im Lauf des Berufungsverfahrens trug der Beschwerdeführer noch vor, der Begriff des Vergnügens sei zu weit gefaßt, wenn darunter Einrichtungen verstanden würden, durch deren Benützung sich das Publikum Entspannung, Zerstreuung oder sonstige Unterhaltung verschaffe. Entscheidend sei für die Verwirklichung des Abgabentatbestandes nicht die Bereitung von Vergnügen, sondern das Vorliegen einer Veranstaltung. Eine Zusammenkunft von zwei Menschen sei keine Veranstaltung. Andernfalls müßte auch ein Warenausgabeautomat oder ein Ausverkauf als Veranstaltung angesehen werden. Einem Kaufmann müsse es freistehen, besondere Darreichungsformen der Ware, wie Verpackungen etc. zu erfinden, um Kaufanreiz zu gewähren, ohne daß eine solche Darreichungsform mit Vergnügungssteuer belegt werde. Die vom Beschwerdeführer angewendete Verkaufshilfe sei nur nach dem Zugabengesetz zu beurteilen, nicht jedoch als Glücksspiel. Es hänge auch die Art der gekauften Ware nicht von dem Stechspiel ab, sondern ausschließlich von den Wünschen des Kunden. Lediglich die Tatsache eines allfälligen Zugewinnes werde durch die Verkaufshilfe und das sogenannte "Stechen" geregelt. Der Verkaufsvorgang stehe nicht nur im Vordergrund, sondern sei ausschließlich maßgebend.

Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung lediglich dahin Folge, daß die Vorschreibung des Verspätungszuschlages zu entfallen habe, im übrigen wies sie die Berufung als unbegründet ab. Der Beschwerdeführer habe die "Steckspiele" (richtig wohl: Stechspiele) organisiert. Die organisatorische Tätigkeit habe u. a. darin bestanden, daß der Beschwerdeführer die Verbreitung von Waren und Zugaben an den Zufall geknüpft und dafür die vom Revisionsorgan beschriebenen technischen und betriebsmäßigen Veranstaltungen getroffen habe. Er habe somit ein Unternehmen in die Wege geleitet und organisatorisch durchgeführt, sodaß eine Veranstaltung im Sinne des Vergnügungssteuergesetzes vorliege. Auch die vom Beschwerdeführer vermißte größere Personenansammlung sei gegeben, sobald man die Spiele als Gesamtheit betrachte, weil bei einem Stechspiel die einzelnen Teilnehmer nur nacheinander tätig werden könnten. Dadurch unterscheide sich dieses Spiel in nichts von dem im § 2 Abs. 1 Z. 5 VgnStG angeführten Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten sowie von Vorrichtungen zur mechanischen Tonwiedergabe, zumal auch bei diesen Apparaten eine Betätigung in der Regel nur nacheinander möglich sei. Der Beschwerdeführer habe sich nicht auf eine Verkaufstätigkeit beschränkt, sondern sie mit einem glücksspielähnlichen Vorgang verbunden, bei dem nicht der Verkauf, sondern die Spiellust des Publikums im Vordergrund stehe. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Stechspiele eine Ausspielung unter Verwendung von Losen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 11 VgnStG darstellten oder als nach § 2 Abs. 2 VgnStG zu wertende Vergnügungen anzusehen seien, weil der Steuersatz in beiden Fällen 10 v.H. betrage (§§ 10 und 32 VgnStG). Wegen der ziffernmäßig richtig anerkannten steuerpflichtigen Bemessungsgrundlage betrage die Vergnügungssteuer gemäß § 153 WAO abgerundet S 3.333,--. Da diese Steuer nicht fristgerecht entrichtet worden sei, sei gemäß §§ 164 und 166 WAO der Säumniszuschlag mit 2 v.H. festzusetzen gewesen.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch diesen Bescheid, soweit mit ihm der Berufung nicht Folge gegeben wurde, in seinem Recht darauf verletzt, daß für die von ihm veranstalteten Spiele Vergnügungssteuer nicht festgesetzt und Säumniszuschlag nicht auferlegt werde. Er behauptet inhaltliche Rechtswidrigkeit und beantragt deshalb, den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Zur Begründung der behaupteten Rechtswidrigkeit trägt der Beschwerdeführer vor wie im Berufungsverfahren. Er verweist noch darauf, daß die Feststellung der belangten Behörde, die Verbreitung der Waren und Zugaben sei an den Zufall geknüpft gewesen, den Tatsachen widerspreche; das vom Beschwerdeführer veranstaltete Stechspiel habe niemals zu einer größeren Personenansammlung in seinem Geschäft geführt, mit dem Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten sowie von Vorrichtungen zur mechanischen Tonwiedergabe sei das Spiel nicht zu vergleichen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, daß die Vorrichtungen für das geschilderte Stechspiel nicht Apparate gemäß § 2 Abs. 1 Z. 5 VgnStG sind, handelt es sich doch im Grunde um nichts anderes als eine größere Schachtel mit vielen abgedeckten Fächern, aus denen "gezogen" wird. Dergleichen wird nach dem Sprachgebrauch nicht als Apparat verstanden.

Das Stechspiel entspricht nicht einer Ausspielung unter Verwendung von Losen gemäß § 2 Abs. 1 Z. 11 VgnStG. Diese Vorschrift verweist auf § 32 des Gesetzes. Danach beträgt die Steuer 10 v.H. des Erlöses der verkauften Lose. Zur Verwirklichung des Abgabentatbestandes bedarf es daher eines Verkaufes von Losen. Es ist unbestritten, daß ein Losverkauf nicht stattgefunden hat, sondern die Teilnahmeberechtigung, ohne an den Kauf eines Loses gebunden zu sein, durch den Kauf frei gewählter Kanditen zum Preis von S 10,-- erworben wurde.

Ein vergnügungssteuerpflichtiger Tatbestand läge, weil sich das Stechspiel keiner Vergnügung gemäß § 2 Abs. 1 VgnStG unterstellen läßt, also nur vor, wenn es sich dabei um Vergnügungen im Sinne des § 2 Abs. 2 VgnStG handelte. Gemäß § 1 dieses Gesetzes unterliegen alle im Gebiete der Stadt Wien veranstalteten Vergnügungen einer Steuer nach den Bestimmungen dieses Gesetzes. Der Abgabentatbestand nach dieser Generalklausel erfordert daher ein "veranstaltetes Vergnügen". Unter "veranstalten" ist, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 26. September 1979, Slg. Nr. 5404/F, ausgeführt hat, nach dem Sprachgebrauch das "Stattfindenlassen" einer Versammlung mehrerer Personen (zu einem bestimmten Zweck), das in die Wege Leiten und organisatorische Durchführen eines (gemeinschaftlichen) Unternehmens wie eines Festes, eines Wettspieles, eines Umzuges, einer Ausstellung zu verstehen. Geht man hievon aus, so kann der belangten Behörde darin nicht entgegengetreten werden, daß sie in der Durchführung des Stechspieles durch den Beschwerdeführer in seinem Geschäft das Veranstalten eines Spieles erblickte. Dieses Spiel wurde von ihm zweifellos in die Wege geleitet und organisatorisch durchgeführt, es handelte sich auch um ein gemeinschaftliches Unternehmen, weil die Personen, die nach und nach an einem Spiel (300 Möglichkeiten) teilnahmen, in ihrer Gesamtheit zu betrachten und als solche eine Spielgemeinschaft sind. Wesentliches Merkmal eines Spieles ist sein Unterhaltungszweck. Diesem wird das Stechspiel gerecht. Die belangte Behörde hat daher richtig den Tatbestand einer "veranstalteten Vergnügung" als verwirklicht angesehen.

Für die Abgabepflicht ist gemäß § 3 Abs. 1 VgnStG auch nicht entscheidend, ob Nebenzwecke mit der Vergnügung verbunden sind oder der Unternehmer nicht die Absicht hat, eine Vergnügung zu veranstalten. Unentgeltlichkeit der Vergnügung schließt den Abgabentatbestand nicht aus. Lediglich Veranstaltungen von einzelnen Personen in privaten Wohnräumen sind gemäß § 5 Abs. 1 Z. 4 VgnStG von der Steuer befreit, wenn weder ein Entgelt dafür zu entrichten ist noch Speisen oder Getränke gegen Bezahlung verabreicht werden. Dieser Befreiungstatbestand lag im Beschwerdefall nicht vor, weil die Veranstaltung nicht in privaten Wohnräumen stattfand.

Die Steuerpflicht trifft gemäß § 34 Abs. 1 VgnStG bei der Vergnügungssteuer gemäß § 6 Abs. 3 bis 5 den Unternehmer der Veranstaltung. Dies ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Der Beschwerdeführer war Unternehmer des Stechspieles und damit Steuerpflichtiger.

Der Beschwerdeführer bringt in Übereinstimmung mit seinen Behauptungen im Berufungsverfahren vor, jeder Kunde habe für den von ihm bezahlten Kaufpreis die gewünschte Zuckerware erhalten, welche nach dem Preis-/Leistungsverhältnis dem Kaufpreis angemessen gewesen sei. Da der Beschwerdeführer auch mit diesem Vorbringen die Verletzung seiner Rechte zu begründen versucht, mußte der von ihm geltend gemachte Beschwerdepunkt auch dahin verstanden werden, daß die belangte Behörde ihm zu Unrecht Vergnügungssteuer auf der Basis des Kaufpreises für die dem jeweiligen Kunden unabhängig vom Spielausgang ausgefolgten Kanditen vorgeschrieben hat.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht.

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid fälschlich davon ausgegangen, die steuerpflichtige Bemessungsgrundlage von S 33.333,33 sei als richtig anerkannt. Ein solches Anerkenntnis wurde vom Beschwerdeführer nie erklärt. Von ihm wurde laut Berufung der Bescheid der Behörde erster Instanz seinem gesamten Inhalt nach angefochten, also auch hinsichtlich der Bemessungsgrundlage. Aus dem Vorbringen, jeder Kunde habe die für den von ihm bezahlten Kaufpreis gewünschten Zuckerwaren erhalten, welche im Preis-/Leistungsverhältnis dem Kaufpreis angemessen gewesen sei, ergab sich auch inhaltlich die Bestreitung der Steuerbemessungsgrundlage.

Vergnügungen, die sich den in Abs. 1 des § 2 VgnStG genannten Arten nicht unterstellen lassen, sind nach den §§ 10 und 20 zu besteuern. Gemäß § 10 Abs. 1 VgnStG beträgt der Steuersatz, soweit nicht in Sonderbestimmungen für die einzelnen Arten der Veranstaltungen ein besonderer Steuersatz festgesetzt ist, 10 v.H. des Entgeltes. Als Entgelt für die Teilnahme an der vom Beschwerdeführer veranstalteten Vergnügung, nämlich dem Stechspiel, kann nicht, wie die belangte Behörde meint, der Betrag von S 10,-- angesehen werden, weil mit diesem Betrag, wie der Beschwerdeführer vorgebracht hat, die vom Kunden erworbenen Kanditen vergütet werden sollten. Da der Kunde mit dem Kauf von Süßigkeiten aber auch das Recht auf Teilnahme an dem Spiel erworben hat, muß bei der im Abgabenrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 19 Abs. 1 WAO) davon ausgegangen werden, daß ein gewisser Anteil des Kaufpreises von S 10,-- als Entgelt für die Teilnahme am Spiel anzusehen ist. Der Warenwert sämtlicher Gewinne eines Spieles muß nämlich in die Kalkulation Eingang gefunden haben. Nur die auf den Warenwert der Gewinne je Teilnahme am Spiel entfallende Tangente des Preises von S 10,-- kann daher als Entgelt für diese Teilnahme am "veranstalteten Vergnügen" angesehen und darf somit als Bemessungsgrundlage für die Anwendung des Steuersatzes gemäß § 10 Abs. 1 VgnStG herangezogen werden.

In Verkennung der Rechtslage wurde von der belangten Behörde der Preis von S 10,-- als Entgelt für eine Teilnahme am Spiel zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage herangezogen und die Feststellung der dem Gesetz entsprechenden Bemessungsgrundlage unterlassen. Dadurch hat die belangte Behörde den Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet und den Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerdepunktes in seinen Rechten verletzt, was zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides gemäß 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG führen mußte.

Die Entscheidung über Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243. Das Aufwandersatzmehrbegehren für Beilagenstempel zur vorgelegten Ausfertigung der Berufungsvorentscheidung war abzuweisen, weil die Vorlage dieses Bescheides weder durch das Gesetz geboten noch zur Rechtsdurchsetzung erforderlich war.

Wien, am 18. April 1986