VwGH annulled tax authority's revocation of refund order for university assistant's reappointment stamp duty.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.720,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer wurde mit Dekret des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom 3. Dezember 1975 zum Universitätsassistenten am Institut für Finanzrecht der Universität X für die Zeit vom 1. Jänner 1976 bis 31. Dezember 1977 bestellt. Noch vor Ablauf dieser Bestellungsdauer suchte der Beschwerdeführer um seine Weiterbestellung an. Mit Dekret vom 23. November 1977 wurde diese Weiterbestellung für die Zeit vom 1. Jänner 1978 bis 31. Dezember 1979 vom Fakultätskollegium der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität X mit folgendem Wortlaut beschlossen:

„Auf Ihren Antrag hat das Fakultätskollegium der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität X am 18. Oktober 1977 gemäß § 6 Absatz 3 des Hochschulassistentengesetzes 1962, BGBl. Nr. 216, in der derzeit geltenden Fassung, in Verbindung mit § 40 Abs. 5 des UniversitätsOrganisationsgesetzes, BGBl. Nr. 258/1975, Ihre Weiterbestellung als Universitätsassistent am Institut für Finanzrecht für die Zeit vom 1. Jänner 1978 bis 31. Dezember 1979 beschlossen. Wegen Flüssighaltung Ihrer Bezüge wird das Erforderliche im Wege des Zentralbesoldungsamtes veranlaßt. Für Ihre besoldungsrechtliche Stellung gilt weiterhin der bisher festgesetzte Vorrückungsstichtag unter Berücksichtigung der Bestimmungen der §§ 8 und 49 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der derzeit geltenden Fassung.“

Mit Eingabe an das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern in Graz vom 28. Juni 1978 begehrte der Beschwerdeführer gemäß § 241 BAO die Rückzahlung von Stempelgebühren im Betrag von S 250,--, die er seinerzeit für das Weiterbestellungsdekret entrichtet hatte. Als Begründung führte er Ähnliches aus wie in seiner später verfaßten Abhandlung über „die Vergebührung der Bestellungs- und Ernennungsdekrete“, erschienen in der Österreichischen Hochschulzeitung, Nr. 1/2, 1979, S. 15 f, wonach Weiterbestellungsdekrete nicht zu vergebühren seien.

Das Finanzamt gab diesem Antrag am 11. Oktober 1978 bescheidmäßig mit der Begründung statt, daß eine Abgabenschuld nicht bestehe.

Die belangte Behörde hob mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid den Rückzahlungsbescheid des Finanzamtes im Aufsichtswege gemäß § 299 Abs. 2 BAO wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Zur Begründung führte sie aus, der mit der Planstelle eines Universitätsassistenten vergebene Dienstposten werde mit Ablauf der Bestellungsdauer frei. Er könne dann unbesetzt bleiben oder wieder vergeben werden. Die Verleihung für einen neuen Zeitraum könne an den bisherigen oder an einen neuen Bewerber erfolgen. Der Unterschied zwischen Neu- und Weiterbestellung liege vom Standpunkt der Gebühren nur darin, daß im ersten Fall ein Dienstverhältnis neu begründet werde, während die Weiterbestellung regelmäßig einen Nachtrag im Sinne des § 21 des Gebührengesetzes darstelle, durch den das infolge Zeitablaufes erlöschende Rechtsverhältnis verlängert werde. Die Gebührenpflicht sei allein nach den neu festgelegten Bestimmungen in diesem Schriftstück zu beurteilen, wobei das ursprüngliche Dekret und der Zusatz bzw. Nachtrag gebührenrechtlich nicht als Einheit anzusehen seien. Jeder neue dienstrechtliche Vorgang sei gebührenmäßig gesondert zu erfassen. Das Finanzamt habe bei dem gegenständlichen Rückzahlungsbescheid die Rechtslage verkannt, sodaß der Bescheid im Aufsichtswege aufzuheben gewesen wäre.

Die vorliegende Beschwerde macht inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Rückzahlung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Gebühr durch unrichtige Anwendung der §§ 21 und 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 des Gebührengesetzes 1957 verletzt.

Durch Anbringung von Bundesstempelmarken auf dem Dekret über die Weiterbestellung sei eine Gebühr von S 250,-- entrichtet worden. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde könne ein Gebührenanspruch weder auf § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 noch auf § 21 des Gebührengesetzes 1957 gestützt werden. Von einer Bestellung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis im Sinne des § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 GebG könne nur dann gesprochen werden, wenn mit der Bestellung (Ernennung) ein Dienstposten neu besetzt (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.

Februar 1957, Zl. 1251/55, Slg. Nr. 1586/F), eine Planstelle verliehen werde, somit der Verwaltungsakt unter einen der Ernennungsfälle subsumiert werden könne. Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf den von ihm verfaßten, in der österreichischen Hochschulzeitung 1979, Nr. 1/2, S. 15 f, abgedruckten Aufsatz „Die Vergebührung der Bestellungs- und Ernennungsdekrete“. Die Beschwerdeausführungen stellen im wesentlichen eine Wiederholung der bereits in diesem Aufsatz zum Ausdruck kommenden Betrachtungen des Beschwerdeführers darüber dar, ob die im Beschwerdefall in Frage stehende „Weiterbestellung“ von Universitätsassistenten als Bestellung im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis im Sinne des § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 GebG angesehen werden kann.

Daß die Weiterbestellung nicht einem Bestellungsakt gleichgesetzt werden könne, schließt der Beschwerdeführer insbesondere aus dem Unterschied der Verfahrensvorschriften zwischen der Weiterbestellung eines Universitätsassistenten zum gebührenpflichtigen Tatbestand der Bestellung. Während die Bestellung auf Antrag der Personalkommission (§ 40 Abs. 1 UOG) durch den Bundesminister für Wissenschaft und Forschung oder durch eine nachgeordnete Dienststelle (§ 24 Abs. 6 UOG) erfolge, entscheide die Personalkommission über die Weiterbestellung selbst.

Ein weiterer Unterschied bestehe darin, daß im Falle der Weiterbestellung keine Dienstpostenausschreibung durchzuführen sei. Darin komme zum Ausdruck, daß eine Dienstpostenbesetzung in diesem Fall nicht vorliege, weil der Universitätsassistent den Posten bereits innehabe, den er nach der Weiterbestellung weiterhin ausfüllen werde. Es fehle somit am wesentlichen Tatbestandsmerkmal des § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 GebG. Vereinfachend dargestellt vertritt der Beschwerdeführer aber auch weiters die Ansicht, daß, selbst wenn man diese Meinung nicht teilen wollte, eine Wertung des Weiterbestellungsaktes als Nachtrag im Sinne des § 21 GebG auch keine Gebührenpflicht auslösen könne, weil die Gebührenbemessungsgrundlage nur jene zusätzlichen Leistungen bilden könnten, die mit der Weiterbestellung verbunden wären.

Diese würden aber im gegenständlichen Fall nur S 13.020,80 betragen und lägen daher gemäß § 33 TP. 10 Abs. 3 GebG unter der Mindestgrenze.

Die belangte Behörde hat zur Beschwerde eine Gegenschrift erstattet und darin die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 13 Abs. 1 Z. 1 VwGG 1965 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 203/1982 verstärkten Senat erwogen:

Gemäß § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 des Gebührengesetzes 1957, BGBl. Nr. 267, in der Fassung der Gebührengesetznovelle 1976, BGBl. Nr. 668 (GebG), die im vorliegenden Fall die Grundlage für die rechtliche Beurteilung bildet, unterliegen Bestellungen (Dienstpostenverleihungen, Ernennungen) im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse einer Rechtsgebühr, wobei die Grundlage der Gebührenbemessung gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle in jedem Falle höchstens ein Jahresbetrag bildet. Zu dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem schon erwähnten Erkenntnis vom 6. Februar 1957, Slg. Nr. 1586/F, ausgesprochen, es müsse bei ihrer Anwendung auf die Begriffsbestimmungen und Vorschriften des Beamtendienstrechtes zurückgegriffen werden, da ein dienstrechtlicher Hoheitsakt den Tatbestand der Gebührenpflicht bilde. Nach dem Beamtendienstrecht könne aber von einer Bestellung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nur dann die Rede sein, wenn ein Dienstposten besetzt wird (siehe auch das hg. Erkenntnis vom 6. Juni 1961, Zl. 2336/60).

Im vorliegenden Fall ist in erster Linie die Frage zwischen den Parteien des Abgabenverfahrens strittig, ob die „Weiterbestellung“ von Hochschulassistenten zufolge § 110 Abs. 6 UOG nunmehr Universitätsassistenten genannt - gemäß § 6 Abs. 3 des Hochschulassistentengesetzes 1962, BGBl. Nr. 216, als Bestellung „im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse“ gemäß § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 GebG anzusehen ist.

Gerade zu dieser Frage hat aber der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 3. Juli 1980, Zl. 3308/79, Slg. Nr. 5502/F, in einem im Sachverhalt gleichgelagerten Fall ausgesprochen, daß auch die Weiterbestellung eines Universitätsassistenten gemäß § 6 Abs. 3 Hochschulassistentengesetz 1962 eine Bestellung im Sinne des § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 GebG darstellt, die mit ihrer Beurkundung die Gebührenpflicht auslöst. Komme es zu einer derartigen Weiterbestellung, dann werde unbeschadet der bisherigen Bestellung über den Dienstposten neu verfügt. Es werde - abermals - im Sinne des hg. Erkenntnisses Slg. Nr. 1586/F ein Dienstposten besetzt und anstelle eines befristeten, gemäß § 11 Abs. 2 Hochschulassistentengesetz 1962 durch Zeitablauf beendeten Dienstverhältnisses ein neues befristetes Dienstverhältnis begründet.

Dessenungeachtet hat der Verwaltungsgerichtshof in der Folge in einer Dienstrechtssache in seinem Erkenntnis vom 9. Jänner 1981, Zl. 80/12/0787, in dem über die Frage der Weiterbestellung eines Universitätsassistenten entschieden wurde, ausgesprochen, daß unter „Weiterbestellung“ nichts anderes als die Verlängerung des Dienstverhältnisses verstanden werden kann. Wenngleich in diesem Fall zur rechtlichen Wertung der Weiterbestellung anläßlich der Prüfung der Frage, welche Behörde über eine Berufung in Angelegenheit der Weiterbestellung zum Universitätsassistenten zu entscheiden hat, gebührenrechtliche Belange nicht in Erwägung gezogen worden sind, kommt dieser Aussage für den gegenständlichen Fall dennoch entscheidende Bedeutung zu, weil der Verwaltungsgerichtshof nach wie vor die bereits in dem Erkenntnis Slg. Nr. 1586/F zum Ausdruck gebrachte Ansicht aufrechterhält, es müsse bei Anwendung des § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 GebG auf die Begriffsbestimmungen und Vorschriften des Beamtendienstrechtes zurückgegriffen werden, da ein dienstrechtlicher Hoheitsakt den Tatbestand der Gebührenpflicht bilde. Wird nun davon ausgegangen, daß der Akt der Weiterbestellung, vom dienstrechtlichen Standpunkt beurteilt, nicht als die Neubegründung eines Dienstverhältnisses bzw. Neubesetzung eines Dienstpostens verstanden werden kann, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof auch in der gegenständlichen Gebührensache veranlaßt, von seiner in dem Erkenntnis vom 3. Juli 1980, Slg. Nr. 5502/F, vertretenen Ansicht, daß auch in der Weiterbestellung eine Bestellung im Sinne des § 33 TP. 10 Abs. 1 Z. 2 GebG zu erblicken ist, abzugehen.

Dies macht es aber im Gegensatz zu dem im Erkenntnis Slg. Nr. 5502/F behandelten Fall erforderlich, noch darauf einzugehen, ob der Akt der Weiterbestellung als Nachtrag zur ursprünglichen Bestellung des Beschwerdeführers zum Universitätsassistenten gemäß § 21 GebG der Gebührenpflicht unterliegt oder nicht.

§ 21 GebG in der im gegenständlichen Fall noch geltenden Fassung der Gebührengesetznovelle 1976, BGBl. Nr. 668, bestimmt folgendes:

„Werden durch einen Zusatz oder Nachtrag zu einer bereits vollständig ausgefertigten Urkunde die darin zum Ausdruck gebrachten Rechte oder Verbindlichkeiten ihrer Art oder ihrem Umfange nach geändert oder der durch Zeitablauf erlöschende Vertrag verlängert, so ist dieser Zusatz oder Nachtrag nach Maßgabe seines Inhaltes selbständig gebührenpflichtig.“

Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß dann, wenn man den Akt der Weiterbestellung, wie es nunmehr entsprechend dem bereits wiederholt zitierten hg. Erkenntnis vom 9. Jänner 1981, Zl. 80/12/0787, geschieht, als die Verlängerung eines Dienstverhältnisses qualifiziert, die Weiterbestellung nur einen Nachtrag darstellt, durch den das durch Zeitablauf erlöschende Dienstverhältnis des Beschwerdeführers als Universitätsassistent verlängert wurde. Grundsätzlich wäre daher der Akt der Weiterbestellung gemäß § 21 GebG gebührenpflichtig, zumal sämtliche im § 21 GebG genannten Voraussetzungen durch die Weiterbestellung erfüllt sind.

Dennoch war für den gegenständlichen Akt der Weiterbestellung keine Gebühr zu entrichten. An dieser Stelle ist zunächst zu betonen, daß im vorliegenden Fall noch jene Rechtslage maßgebend ist, wie sie vor der Gebührengesetznovelle 1981, BGBl. Nr. 48, bestanden hat. Zu dieser Rechtslage hat aber der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 26. März 1952, Slg. Nr. 560/F, bereits grundsätzlich festgelegt, daß ein Zusatz oder Nachtrag zwar der Art nach der gleichen Gebühr unterliegt wie das ursprüngliche, selbständig gebührenpflichtige Geschäft, die Höhe der Gebühr sich aber nicht nach dem Wert der Gesamtleistung, sondern nur nach dem der zusätzlich bedungenen Leistung zu richten hat; nur die Begründung zusätzlicher Rechte und Pflichten bewirke nach § 21 GebG eine Gebühr.

Auch zusätzlich bedungene Leistungen bzw. zusätzlich begründete Rechte und Pflichten können aber nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 1981, Zl. 15/3545/80, nur dann zu einer zusätzlichen Gebühr führen, wenn sie für die Bemessung der für das betreffende Rechtsgeschäft vorgesehenen Gebühr überhaupt relevant sind. Bereits daraus ergibt sich, daß Zusätze oder Nachträge zu einer bereits ausgefertigten Urkunde, mit denen die vereinbarte Geltungsdauer des Rechtsgeschäftes verlängert wird, nur nach § 21 GebG im Umfang der Verlängerung gebührenpflichtig sind, soweit die Vertragsdauer überhaupt die Gebührenbemessung beeinflußt.

In dem hg. Erkenntnis vom 30. April 1981, Zl. 15/2093/79, wird verdeutlicht, daß nur diese Beurteilung dem Sinngehalt des § 21 GebG Rechnung trägt, im großen und ganzen Nachträge bzw. Zusätze zu Rechtsgeschäften bei Änderungen jedweder Art subsidiär zu erfassen und gegebenenfalls zu gewährleisten, daß die Rechtsgebühr unter Berücksichtigung der schon für den ursprünglichen Vertrag festgesetzten Gebühr so anfällt, wie sie bei ursprünglichem Abschluß des Rechtsgeschäftes in der durch den Nachtrag oder Zusatz abgeänderten Form schließlich zustande gekommen wäre.

Betrachtet man den vorliegenden Akt der Weiterbestellung im Lichte dieser Rechtsprechung, wird erkennbar, daß die in der Weiterbestellung gelegene zeitliche Verlängerung des ursprünglichen Dienstverhältnisses schon deshalb keiner Vergebührung unterliegen kann, weil die für die erstmalige Bestellung des Beschwerdeführers zum Universitätsassistenten seinerzeit zu entrichtende Gebühr keine andere gewesen wäre, wenn die der ursprünglichen Bestellung anhaftende Befristung bereits den durch die Weiterbestellung verlängerten Zeitraum miteingeschlossen hätte.

Daß aber etwa die ursprüngliche Bestellung des Beschwerdeführers durch den Akt der Weiterbestellung eine über die zeitliche Verlängerung derselben hinausgehende Änderung etwa in der Bezugshöhe enthalten hat, wurde nicht einmal von der belangten Behörde behauptet. Auf die vom Beschwerdeführer in seinen Beschwerdeausführungen angeschnittene Frage der Gebührenbefreiung des Aktes der Weiterbestellung gemäß § 33 TP. 10 Abs. 3 GebG war daher nicht mehr einzugehen. Der vom Finanzamt vertretene Standpunkt entsprach daher im Ergebnis dem Gesetz, weshalb die belangte Behörde nicht gemäß § 299 Abs. 2 BAO vorgehen hätte dürfen.

Die Beschwerde erwies sich daher als begründet, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Von der Durchführung einer Verhandlung hat der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet des Antrages des Beschwerdeführers gemäß § 39 Abs. 2 lit. f VwGG 1965 in der Fassung der Novelle vom 11. März 1982, BGBl. Nr. 203, abgesehen, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens angesichts der vorliegenden Vorjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221, insbesondere deren Art. III Abs. 2. Das auf Ersatz des Schriftsatzaufwandes für den ergänzenden Schriftsatz vom 23. Juli 1982 gerichtete Begehren war jedoch deshalb abzuweisen, weil § 48 Abs. 1 VwGG 1965 eine Erstattung des Schriftsatzaufwandes nur für die Einbringung der Beschwerde vorsieht.

Wien, am 14. April 1983