VwGH dismisses complaint; special leave denied when service obligation already suspended by illness.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Stadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 900,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der als Senatsrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien steht, bat am 10. März 1977 zum Zwecke des Aufenthalts in B um Erteilung eines Sonderurlaubes in der Dauer von 23 Tagen, voraussichtlich ab 18. August 1977, zur Wiedererlangung seiner Gesundheit. Diesem Ansuchen legte er einen Einweisungsschein der Krankenfürsorgeanstalt der Bediensteten der Stadt Wien vom 8. März 1977 bei, wonach ihm auf Grund eines chefärztlichen Gutachtens im genannten Ort (Kurheils Pf.) ein Kuraufenthalt in der Dauer von 23 Tagen vom 18. August bis 9. September 1977 bewilligt worden sei.

Mit einem, wenn auch nicht in der äußeren Form eines solchen ergangenen, Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 23. März 1977 wurde dem Beschwerdeführer die beantragte Dienstfreistellung nicht gewährt. Dieser Bescheid wurde mit Beschluß des Stadtsenates der Stadt Wien vom 21. Juni 1978 aus Anlaß eines als Berufung gewerteten Schreibens des Beschwerdeführers wegen Unzuständigkeit der Behörde erster Instanz behoben, weil zur Entscheidung über den gestellten Antrag gemäß § 43 Abs. 2 der Dienstordnung 1966, LGBl. für Wien Nr. 37/1967, in der geltenden Fassung (im folgenden Text dieser Entscheidung abgekürzt DO 1966), der Bürgermeister und nicht gemäß § 103 Abs. 2 der Wiener Stadtverfassung der Magistrat der Stadt Wien berufen sei.

Der Bürgermeister (die in diesem Verfahren belangte Behörde) versagte sodann mit Entschließung vom 14. Juli 1978, dem Beschwerdeführer mitgeteilt durch den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 17. Juli 1978, die Bewilligung eines Urlaubes mit Bezügen in der Dauer von 23 Tagen ab 18. August 1977 gemäß § 43 DO 1966. Zur Begründung wurde ausgeführt, aus den eingeholten Sachverständigengutachten und Äußerungen von Ärzten könne zwar die Unbedenklichkeit der Kur vom medizinischen Standpunkt her nicht als verneint angesehen werden, es müßten aber für die Gewährung eines Sonderurlaubes daneben noch Umstände vorliegen, die den Dienstgeber veranlassen, einem Bediensteten neben seinem Urlaub nach den §§ 41 ff DO 1966 noch eine zusätzliche Freistellung vom Dienst zu bewilligen.

Primarius Dr. P. führe in einem Gutachten aus, die durch den Kuraufenthalt bewirkte Belastung werde kaum den Zweck eines Erholungsurlaubes vereiteln, er halte einen zusätzlichen Erholungsurlaub neben der Freizeit, die für die Absolvierung der Kur benötigt werde, kaum für indiziert. Es erscheine somit nicht notwendig, dem Beschwerdeführer eine eigene Befreiung vom Dienst neben seinem Anspruch auf Urlaub nach den §§ 41 ff DO 1966 zur Absolvierung einer Kur zu gewähren. Dazu komme, daß der Beschwerdeführer im Jahre 1965 und sodann alljährlich in den Jahren 1969 bis 1976 neben seinem Erholungsurlaub Sonderurlaube im Ausmaße von jährlich je 23 Tagen zur Absolvierung von Kuren in Badgastein bewilligt erhalten habe.

Es liege durchaus im Sinne des in § 43 DO 1966 eingeräumten freien Ermessens, wenn dem Beschwerdeführer angesichts dieser ununterbrochenen Reihe von jährlich gewährten Sonderurlauben zugemutet werde, seinen Erholungsurlaub nach den §§ 41 ff DO 1966 zur Absolvierung der Kur zu benützen. Schließlich scheine der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auch deshalb kein solcher zu sein, der die Gewährung eines eigenen Urlaubes zur Absolvierung einer Kur gerechtfertigt erscheinen lasse, weil seine fortlaufende aktive Teilnahme an Veranstaltungen des Judo-Kampfsportes feststehe.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, er könne bei Nichtbewilligung eines Sonderurlaubes mit Bezügen einen Erholungsurlaub nicht mit seiner Familie verbringen, da er dieser in Badgastein als Alleinverdiener einen Aufenthalt nicht bezahlen könne, sei zu entgegnen, als Besitzer eines Kraftfahrzeuges sei es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, sich und die Familie außerhalb des Kurortes so unterzubringen, daß er die Kurstätten mit seinem Fahrzeug trotzdem erreichen könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer sieht sich in seinem Recht auf Gewährung eines Sonderurlaubes mit Bezügen gemäß § 43 DO 1966 in der Dauer von 23 Tagen ab 18. August 1977 verletzt und stellt den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde den Ersatz der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift mit Gegenanträgen erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 43 Abs. 1 DO 1966 ist der Dienststellenleiter ermächtigt, über begründetes Ansuchen einem Beamten Sonderurlaub mit Bezügen in der Höchstdauer von drei Tagen im Jahr zu erteilen, wobei diese Urlaubstage nicht an den Erholungsurlaub anschließen dürfen. Nach dem Abs. 2 des § 43 DO 1966 steht die Bewilligung eines längeren Sonderurlaubes über begründetes Ansuchen nach Beratung mit der Personalvertretung dem Bürgermeister zu.

Die belangte Behörde verweist in ihrer Gegenschrift mit Recht auf die beim Verwaltungsgerichtshof aus dem hier zu Zl. 496/78 anhängig gewesenen Verfahren aktenkundigen Tatsachen, daß dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 5. August bis 9. September 1977 gemäß § 42 b DO 1966 der ihm nach § 42 dieses Gesetzes zustehende Erholungsurlaub gewährt worden ist, der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vorbringen eben vom 5. August 1977 an wegen Krankheit dienstunfähig war und er nach Wiedererlangung seiner durch die von ihm behauptete Krankheit nicht gegeben gewesenen Dienstfähigkeit seinen Dienst erst am 14. September 1977 wieder angetreten hat. Alle diese Tatsachen hat der Beschwerdeführer in dem oben zitierten früheren Verfahren Zl. 496/78 des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur niemals bestritten, sondern er hat sich selbst zur Unterstützung des dort von ihm als Beschwerdeführer eingenommenen Rechtsstandpunktes auf diese Tatsachen berufen, so daß der Verwaltungsgerichtshof auch bei Beurteilung des vorliegenden Beschwerdefalles von diesen Tatsachen ausgehen muß.

Aus ihnen ergibt sich, daß der Beschwerdeführer am 18. August 1977, also an dem Tag, von dem an er die Gewährung eines Sonderurlaubes nach § 43 DO 1966 beantragt hatte, wegen des ihm bewilligten Erholungsurlaubes nicht verpflichtet war, den ihm sonst obliegenden Dienst als Beamter der Stadt Wien zu verrichten. Für Zeiträume, für die von Gesetzes wegen - aus welchen sonstigen Gründen immer - keine Verpflichtung des Beamten zu Dienstleistungen besteht, ist dessen Entbindung von dieser Verpflichtung in Form der Erteilung von „Urlaub“ (auch von „Sonderurlaub“ im Sinne des § 43 DO 1966) begrifflich ausgeschlossen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31.

Jänner 1975, Zl. 2049/74). Da der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides unter Zugrundelegung jener Sach- und Rechtslage zu überprüfen hat, die im Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides gegeben war (vgl. Erkenntnis vom 18. Juli 1949, Zlen. 1330/47 und 422/48, Slg. N.F. Nr. 127/F, u.v.a.), in diesem eben genannten Zeitpunkt aber bereits feststand, daß eine Verpflichtung des Beschwerdeführers, die ihm sonst als öffentlich-rechtlichem Bediensteten der Stadt Wien obliegenden Dienste zufolge einer seine Dienstfähigkeit aufhebenden Erkrankung zu erbringen, nicht bestand, war es der belangten Behörde im hier allein maßgebenden Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides untersagt, dem Beschwerdeführer für eben diese Zeit, (5., mithin auch ab 18.

August bis 14. September 1977) Befreiung von der Verpflichtung zur Dienstleistung in Form des von ihm erbetenen Sonderurlaub zu gewähren. Daran ändert die im mehrfach erwähnten Verfahren Zl. 496/78 zunächst strittig gewesene, durch die Rückziehung der dort vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof aber endgültig im Sinne der belangten Behörde gelöste Frage nichts, ob die Zeit der durch Krankheit ausgelösten Dienstunfähigkeit auf den Erholungsurlaub des Beschwerdeführers anzurechnen war oder nicht. Denn auch die erfolgte Bewilligung des Erholungsurlaubes des Beschwerdeführers für eine Zeit, die jedenfalls den 18.

August 1977 (den ersten Tag des von ihm erbetenen Sonderurlaubes) einschloß, machte die Bewilligung des angestrebten Sonderurlaubes unzulässig, weil die Urlaubstage eines solchen Sonderurlaubes selbst in dem auf drei Tage eingeschränkten Ausmaß des § 43 Abs. 1 DO 1966 nicht an den Erholungsurlaub anschließen dürfen, was umsomehr für den im Ausmaß weitergehenden Sonderurlaub nach § 43 Abs. 2 DO 1966 gelten muß.

Damit steht fest, daß die belangte Behörde nach der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides für sie gegeben gewesenen Sach- und Rechtslage gar nicht in die Lage gesetzt war, von dem ihr sonst nach § 43 Abs. 2 DO 1966 eingeräumten freien Ermessen in Richtung auf Gewährung eines Sonderurlaubes Gebrauch zu machen; sie durfte über das vom Beschwerdeführer gestellte Ansuchen vielmehr nicht anders als im Sinne einer Abweisung entscheiden.

Die gegen ihre in dieser Richtung ergangene Entscheidung erhobene Beschwerde muß der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abweisen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz an das Land Wien als den Rechtsträger, in dessen Namen die belangte Behörde in dieser Beschwerdesache gehandelt hat, beruht auf den §§ 47 Abs. 1, Abs. 2 lit. b und Abs. 5, 48 Abs. 2 lit. a und b VwGG 1965 und auf Art. I Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 542/1977.

Wien, am 17. Jänner 1979