VwGH dismisses appeal; operating gambling machines without license violates Wiener Veranstaltungsgesetz despite 'entertainment' claim.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von S 1.900,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 7, erkannte den Beschwerdeführer mit dem Straferkenntnis vom 24. Jänner 1978 schuldig, er habe am 24. August 1978 in Wien 2, N.straße 46, je einen Spielapparat der Marken "Lucky Mystery" und "Multiplier Bell Fruit" betrieben, ohne im Besitz der erforderlichen Berechtigung des Magistrates der Stadt Wien gewesen zu sein. Dadurch habe der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 9 Z. 6 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, LGBl. für Wien Nr. 12/1971, begangen. Gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. wurde gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 50.000,-- (Ersatzarreststrafe sechs Wochen) verhängt. In der Begründung wurde auf die Anzeige und darauf verwiesen, daß der Beschwerdeführer den Sachverhalt "vollinhaltlich zugegeben habe".

In der vom Beschwerdeführer gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung führte er im wesentlichen aus, daß es sich bei den gegenständlichen Apparaten um Glücksspielautomaten und nicht um Unterhaltungsspielapparate handle. Eine Konzessionspflicht im Sinne des Wiener Veranstaltungsgesetzes habe daher nicht bestanden. Die Magistratsabteilung 7 sei unzuständig. Der Beschwerdeführer beantragte, das angefochtene Straferkenntnis dahin gehend abzuändern, daß das Verfahren eingestellt bzw. die Strafe herabgesetzt werde.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis mit der Richtigstellung, daß die Tatzeit "24. August 1977" zu lauten habe. Zur Begründung führte die belangte Behörde aus, nach § 9 Z. 6 des Wiener Veranstaltungsgesetzes bedürften Unterhaltungsspielapparate, das seien jene nicht nach § 5 Abs. 1 Z. 2 (Musikautomaten) und § 6 Abs. 1 Z. 4 und 5 lit. e (Kinderunterhaltungsapparate sowie Modellbahnen und Schießautomaten an Volksbelustigungsorten) zu beurteilenden automatischen Geräte und Spielapparate, die keine Vermögensleistung des Veranstalters an die Benützer vorsehen und der bloßen Unterhaltung dienen, einer besonderen Bewilligung (Konzession).

Hiebei könne es keinen Unterschied machen, ob der Spielerfolg ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge, da § 15 Abs. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, der eine Begriffsbestimmung für Unterhaltungsspielapparate enthalte, auf diese Kriterien gar nicht abstelle. Voraussetzung für die Anwendung des Wiener Veranstaltungsgesetzes sei jedoch nach § 1 Abs. 2 Z. 7, daß der Betrieb des Spielapparates nicht unter das Glücksspielmonopol falle. Wie aus der Anzeige hervorgehe, könnten die gegenständlichen Spielapparate jedenfalls mit einem S 2,-- nicht übersteigenden Einsatz pro Spiel betrieben werden.

Außerdem habe die Gewinnmöglichkeit lediglich in Freispielen bestanden, die nicht in Geld oder Waren eingelöst worden seien. Diese Feststellungen habe der Beschwerdeführer bestätigt. Bei dieser Spielgestaltung könne der Betrieb des Spielapparates als nicht dem Glücksspielmonopol unterworfen angesehen werden, weil nach § 4 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes, in der Fassung BGBl. Nr. 626/1976, jene Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nicht dem Glücksspielmonopol unterlägen, wenn weder ein Bankhalter mitwirke noch der Einsatz S 2,-- übersteige.

Eine Ausspielung liege hier in Anbetracht der bloßen Freispielmöglichkeit nicht vor. Der Betrieb der gegenständlichen Spielapparate sei daher nicht dem Glücksspielmonopol unterlegen. Es habe sich, da den Spielern im Gewinnfalle lediglich Freispiele gewährt worden seien, nicht um eine verbotene Veranstaltung im Sinne des § 30 Abs. 1 Z. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, wohl aber um Unterhaltungsspielapparate im Sinne des § 15 leg. cit. gehandelt, deren Betrieb der Konzessionspflicht gemäß § 9 Z. 6 leg. cit. unterliege. Unbestritten stehe fest, daß die Spielapparate vom Beschwerdeführer zur Tatzeit ohne die erforderliche Konzession betrieben worden seien.

Der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 9 Z. 6 des Wiener Veranstaltungsgesetzes sei daher erfüllt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird. Die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erblickt der Beschwerdeführer darin, daß die belangte Behörde es unterlassen habe, zu untersuchen, ob es sich bei den gegenständlichen Spielgeräten um Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten handle. Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 1977, Zl. B 370/76, sowie auf eine Weisung der Magistratsdirektion der Stadt Wien vom 17. Februar 1977, in welchen nach Ansicht des Beschwerdeführers zwischen Spielautomaten und Spielapparaten unterschieden worden sei. Bei den gegenständlichen Spielgeräten handle es sich um "Spielapparate", weil der Spieler bei diesen nach dem Einwurf von Geld die Entscheidung nicht selbsttätig herbeiführen könne und auch der Gewinn nicht selbsttätig ausgefolgt werde. Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit wird in der Beschwerde wie bereits in der Berufung ausgeführt, auf die gegenständlichen "Spielautomaten" sei nicht das Wiener Veranstaltungsgesetz, sondern das Glücksspielgesetz anzuwenden gewesen, weil diese einerseits auch mit einem Einsatz von über S 2,--, z.B. S 5,--, betrieben werden könnten und anderseits es sich bei den Spielgeräten nicht um Automaten, sondern um Glücksspielapparate handle.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 9 Z. 6 des Gesetzes vom 29. Jänner 1971, LGBl. für Wien Nr. 12, über die Regelung des Veranstaltungswesens (Wiener Veranstaltungsgesetz), in der Fassung der Novelle vom 30. Juni 1976, LGBl. für Wien Nr. 22, bedürfen alle nicht in den §§ 5 und 6 bezeichneten Veranstaltungen, wozu insbesondere Unterhaltungsspielapparate gehören, einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession). Nach § 15 Abs. 1 leg. cit. sind Unterhaltungsspielapparate im Sinne dieses Gesetzes die nicht nach § 5 Abs. 1 Z. 2 und § 6 Abs. 1 Z. 4 und 5 lit. e zu beurteilenden automatischen Geräte und Spielapparate, die keine Vermögensleistung des Veranstalters an den Benützer vorsehen und der bloßen Unterhaltung dienen. Schließlich bestimmt § 1 Abs. 2 Z. 7 leg. cit., daß Veranstaltungen, die unter das Glücksspielmonopol fallen, nicht dem Wiener Veranstaltungsgesetz unterliegen.

Das Bundesgesetzes vom 27. Juni 1962, BGBl. Nr. 169, zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz), in der Fassung der Novelle vom 4. November 1976, BGBl. Nr. 626, unterscheidet bei den Glücksspielen zwischen solchen, die in Form einer Ausspielung und solchen, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden. Gemäß § 2 Abs. 1 sind Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt. Nach Abs. 2 leg. cit. liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird. § 4 Abs. 1 leg. cit. bestimmt, daß Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nicht dem Glücksspielmonopol unterliegen, wenn weder ein Bankhalter mitwirkt noch der Einsatz S 2,-- übersteigt.

Auf Grund der unbedenklichen, von der Behörde getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, die mit den Angaben des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift übereinstimmen, steht fest, daß mit den gegenständlichen Spielgeräten keine Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes vorgenommen wurden, da keine (vermögenswerte) Gegenleistung des Veranstalters an den Benützer des Spielgerätes vorgesehenen ist, sondern im Falle des Gewinnes der Benützer nur berechtigt ist, die auf ein Zählwerk gespeicherten Freispiele durch Weiterspielen zu konsumieren.

Wenn der Beschwerdeführer nunmehr in den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung noch darlegen will, daß es nicht darauf ankomme, daß Gegenleistungen einen Vermögenswert darstellen, so ist ihm entgegenzuhalten, daß nach Meinung des Gerichtshofes das bloße "Weiterspielen" überhaupt keine Gegenleistung im Sinne des Gesetzes sein kann, weil die Möglichkeit des Spielens an sich keine Gegenleistung darstellt, auch wenn diese zeitlich ausgedehnt wird. Derartige Glücksspiele unterliegen aber nach dem klaren Wortlaut des § 4 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn weder ein Bankhalter mitwirkt noch der Einsatz S 2,-- übersteigt.

Das Gesetz sieht also bei Glücksspielen, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nebeneinander zwei Voraussetzungen vor, die unabhängig voneinander gegeben sein müssen, damit derartige Glücksspiele dem Glücksspielmonopol unterliegen. Nun steht zwar ebenso unbedenklich fest, daß die gegenständlichen Spielgeräte mit einem Einsatz über S 2,--, z.B. mit S 5,--, betrieben werden konnten, daß aber beim Betrieb dieser Geräte kein Bankhalter mitwirkt. Es kann daher im vorliegenden Fall, unabhängig von der Entscheidung der Frage, wie jene Geräte, die sowohl mit einem Spieleinsatz bis zu S 2,-- als auch mit einem Einsatz, der darüber liegt, betrieben werden können, zu beurteilen sind, der Meinung des Beschwerdeführers nicht beigetreten werden, daß die von ihm betriebenen Spielgeräte dem Glücksspielmonopol unterlagen.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich nicht der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht des Beschwerdeführers anzuschließen, daß beim Betrieb von Unterhaltungsspielapparaten die Mitwirkung eines Bankhalters undenkbar sei, zumal auch hier Einsatz und Gewinn von einer als Bankhalter fungierenden Person geleitet werden könnten. Die belangte Behörde hat daher nicht rechtswidrig gehandelt, wenn sie den Beschwerdeführer wegen des Betriebes der gegenständlichen Spielgeräte ohne die erforderliche behördliche Bewilligung (§ 9 Z. 6 des Wiener Veranstaltungsgesetzes) gemäß § 32 Abs.1 Z. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes bestraft hat.

Bei dieser Sachlage muß die Berufung des Beschwerdeführers in der heutigen mündlichen Verhandlung auf Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. September 1978, Zlen. 625/78 sowie 45/78 und 559/78, 186/78, 187/78, ins Leere gehen, zumal es sich dort im Gegensatz zum vorliegenden Fall jedenfalls um eine Ausspielung handelte. Der behauptete Widerspruch zu diesen Vorerkenntnissen liegt daher nicht vor.

Die belangte Behörde hat aber auch keine Verfahrensvorschriften verletzt, wenn sie Erhebungen darüber unterlassen hat, ob es sich bei den gegenständlichen Spielgeräten um Apparate oder Automaten gehandelt hat, da diese Unterscheidung, selbst wenn man die sich auf Grund der Glücksspielgesetznovelle 1976 ergebende Rechtslage in dem Beschwerdefall als maßgebend betrachten würde, nur bei jenen Glücksspielen, die in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, von rechtlicher Bedeutung sein könnte (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Februar 1979, Zlen. 1592, 2165/78, in völlig gleichliegenden Fällen).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abzuweisen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 im Zusammenhang mit Art. I B Z. 4, 5 und 6 der Verordnung des Bundeskanzlers vom 31. Oktober 1977, BGBl. Nr. 542. Wien, am 3. April 1979