Enforcement of approved building plans over § 68(1) Building Code exceptions in police construction order proceedings

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben der Bundeshauptstadt Wien zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Wiener Magistrates vom 2. Juli 1975 war den Beschwerdeführern die Bewilligung erteilt worden, im Haus Wien 2, M Platz 16, nach Maßgabe des Einreichplanes Größe, Anzahl und Widmung der Räume teilweise abzuändern. Unter anderem war in Auflage Punkt 6 vorgeschrieben worden, vor Gebrauchnahme der abgeänderten Räume gemäß § 128 Abs. 1 der Bauordnung für Wien unter Vorlage eines Rauchfang- und eines Kanalbefundes die Benützungsbewilligung zu erwirken.

Mit Eingabe vom 16. Februar 1976 ersuchte die „H“ Gebäudeverwaltung um die Erteilung der Benützungsbewilligung für die Räume top Nr. 8, 9, 10 und 13. Bemerkt wurde, daß die geforderten Rauchfangbefunde nachgereicht würden. Mit Verfahrensanordnung vom 20. April 1976 wurde die Einschreiterin aufgefordert, einen Rauchfangbefund für die genannten Wohnungen binnen vierzehn Tagen nachzubringen. Auf die Rechtsfolgen nach § 13 Abs. 3 AVG 1950 wurde hingewiesen. In der Folge fand am 6. Oktober 1976 eine Augenscheinsverhandlung statt, bei der festgestellt wurde, daß die mit Bescheid vom 2. Juli 1975 „bewilligten Bauänderungen nicht ordnungsgemäß ausgeführt sind“ und Kanal- und Rauchfangbefunde nicht vorgelegt worden seien. Bei dieser Verhandlung war der Erstbeschwerdeführer anwesend und wurde gemeinsam mit der Zweitbeschwerdeführerin, als deren amtsbekannter Vertreter der vom Verhandlungsleiter angesehen wurde, als Antragsteller genannt. Dieser Auffassung ist der Erstbeschwerdeführer nicht entgegengetreten, und hat das Verhandlungsprotokoll unterfertigt.

Mit Bescheid vom 11. Oktober 1976 versagte der Wiener Magistrat gemäß § 128 der Bauordnung für Wien die Benützungsbewilligung für die Wohnungen top Nr. 8, 9, 10 und 13. Auf Grund der Berufung der Beschwerdeführer wurde dieser Verwaltungsakt mit Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 26. April 1977 mit der Begründung aufgehoben, daß das Fehlen der in der Baubewilligung geforderten Befunde nicht zu einer Abweisung des Antrages hätte führen dürfen, weil die materielle Rechtskraft des Versagungsbescheides bewirken würde, daß ein neuerliches Ansuchen um Benützungsbewilligung bei unverändertem Sachverhalt wegen entschiedener Sache zurückgewiesen werden müßte. Eine Zurückweisung des Antrages wäre aber nicht zulässig gewesen, weil die Verfahrensordnung, mit der der Verbesserungsauftrag ergangen sei, sich an die Gebäudeverwaltung H, also an kein Rechtssubjekt, gerichtet hätte.

Nach Durchführung eines fortgesetzten Verfahrens vor der Baubehörde erster Instanz versagte diese mit Bescheid vom 1. Juli 1977 die Erteilung der Benützungsbewilligung für die abgeänderten Wohnungen 9, 10 und 11. Begründet wurde diese Versagung mit einem Widerspruch zu dem bewilligten Bauplan bzw. den maßgeblichen Bauvorschriften. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 13. März 1978, Zl. MDRB II36/77, als unbegründet abgewiesen. Im wesentlichen führte die Berufungsbehörde in der Begründung aus, aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren gehe hervor, daß der konsens- und vorschriftsgemäße Zustand noch nicht hergestellt worden sei.

Mit dem weiteren ebenfalls in Beschwerde gezogenen Berufungsbescheid vom 13. März 1978, Zl. MDRB II43/77, wurden erstinstanzliche baupolizeiliche Aufträge, für welche im Juni 1977 das Verfahren eingeleitet worden war, im wesentlichen aufrecht erhalten, jedoch spruchgemäß neu formuliert. Unter anderem wurde gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien vorgeschrieben, die Potterien in den Wohnungen Nr. 9, 11, 46, 59/60, 62/63 und 78 herzustellen (Punkt 4) und die Glaswände in den Vorzimmern der Wohnungen top Nr. 39, 55 und 71 zu errichten (Punkt 7). Die weiteren baupolizeilichen Aufträge sind nicht Gegenstand der Anfechtung durch die Beschwerdeführer. Begründet wurde die Auftragserteilung damit, daß der tatsächliche Zustand von dem maßgebenden Konsens abweiche und daher die Aufträge zur Herstellung des konsensgemäßen Zustandes gerechtfertigt seien. Ob Abweichungen vom Konsens allenfalls durch eine nachträgliche Baubewilligung saniert werden könnten, sei im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien nicht zu prüfen.

In der Beschwerde wird beantragt, die angefochtenen Bescheide im Rahmen der Anfechtung zur Gänze aufzuheben. Hinsichtlich des Bescheides zur Zl. MDRB II43/77 sind Gegenstand der Anfechtung die Punkte 4 und 7. Bezüglich dieser Aufträge wird in der Beschwerde ausgeführt, bei den diesbezüglichen Änderungen bzw. Instandsetzungen handle es sich um solche gemäß § 68 Abs. 1 der Bauordnung für Wien, wobei die dort normierten Voraussetzungen zutreffen würden. Der Behörde sei ein Verfahrensmangel unterlaufen, weil sie ihr Ermittlungsverfahren nicht im Hinblick auf die zitierte Norm geführt habe. Ein mängelfreies Verfahren hätte ergeben, daß die Behörde von den Bestimmungen über die Ausnahmen von den gesetzlich festgelegten Bauvorschriften Gebrauch machen hätte müssen. Hinsichtlich des Punktes 7 wurde noch darauf verwiesen, daß es sich hiebei um einen Altbestand handle, der einer Änderung nicht unterzogen worden sei.

Zur Bekämpfung des zur Zl. MDR-B II36/77 erlassenen Berufungsbescheides wird in der Beschwerde lediglich ausgeführt, die Beschwerdeführer hätten noch keinen Anlaß gehabt, um die Erteilung der Benützungsbewilligung anzusuchen. Die Versagung der Benützungsbewilligung sei daher erfolgt, ohne daß die Bewilligung beantragt worden sei. Im übrigen handle es sich bei den Wohnungen top Nr. 9 und 10 um einen Altbestand der Baulichkeit, dessen Benützungsbewilligung seit Jahrzehnten bestehe. Auch aus diesem Grunde habe kein Anlaß zu einem behördlichen Handeln bestanden.

Die belangte Behörde hält diesen Ausführungen in ihrer Gegenschrift entgegen, daß die Frage, ob die Beschwerdeführer einen Anlaß gehabt hätten, um die Erteilung einer Benützungsbewilligung anzusuchen, unwesentlich sei. Im Verwaltungsverfahren selbst hätten sie nicht geltend gemacht, daß sie einen Antrag auf Erteilung der Benützungsbewilligung gar nicht gestellt hätten. Wenn auch den ursprünglichen Antrag auf Erteilung der Benützungsbewilligung die Gebäudeverwaltung gestellt habe, so hätten doch die Beschwerdeführer dieses Ansuchen spätestens seit Unterfertigung der Verhandlungsschrift vom 6. Oktober 1976 als ihr Ansuchen gelten lassen. Das Vorliegen der Abweichungen des tatsächlichen Zustandes vom bewilligten Zustand werde aber in der Beschwerde gar nicht bestritten. Hinsichtlich des baupolizeilichen Auftragsverfahrens ließen die Beschwerdeführer den Umstand unberücksichtigt, daß die angefochtenen Aufträge in einem Verfahren gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien ergangen seien. In einem derartigen Verfahren sei die Frage unerheblich, ob der derzeit wegen eines Widerspruches zum Konsens vorschriftswidrige Zustand allenfalls unter Inanspruchnahme einer Ausnahmebestimmung in einem Bewilligungsverfahren rechtlich saniert werden könnte. Der konsensgemäße Zustand ergebe sich aber aus dem Baubewilligungsbescheid vom 2. Juli 1975 und die bekämpften Teile des baubehördlichen Auftrages dienten daher der Herstellung dieses Zustandes. Es bliebe den Beschwerdeführern unbenommen, um die Erteilung der Bewilligung für den tatsächlich bestehenden Zustand anzusuchen. In welchem Umfang dieser Zustand genehmigungsfähig sei, könne nicht durch Bekämpfung des baubehördlichen Auftrages, sondern nur in einem neuerlichen Bewilligungsverfahren entschieden werden. Es habe daher kein Anlaß bestanden, vor Erlassung des angefochtenen Bescheides Ermittlungen im Sinne des § 68 Abs. 1 der Bauordnung für Wien durchzuführen. Es wird beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Über diese Beschwerde sowie über die Gegenschrift der belangten Behörde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Gemäß § 128 Abs. 1 der Bauordnung für Wien in der Fassung der Novelle 1976, LGBl. Nr. 18, dürfen Neu-, Zu- und Umbauten (§ 60 Abs. 1 lit. a), bewilligungspflichtige sonstige bauliche Anlagen (§ 60 Abs. 1 lit. b), von einer bewilligungspflichtigen Bauabänderung (§ 60 Abs. 1 lit. c) betroffene Bauteile, Motoren und Maschinen (§ 60 Abs. 1 lit, i) und bewilligungspflichtige Anlagen (§ 61) vor Erteilung der Benützungsbewilligung nicht benützt werden. Für die Einhaltung dieser Verpflichtung sind der Bauwerber und die Eigentümer (alle Miteigentümer) der Baulichkeit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Von dieser Verpflichtung kann im Baubewilligungsbescheid abgesehen werden, wenn keine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen zu besorgen ist; in diesen Fällen ist jedoch die Vollendung der Bauführung der Behörde anzuzeigen (Fertigstellungsanzeige).

Nach § 128 Abs. 2 Satz 1 der Bauordnung kann der Antrag auf Erteilung der Benützungsbewilligung vom Bauwerber, vom Eigentümer (allen Miteigentümern) der Baulichkeit oder vom Grundeigentümer (allen Miteigentümern) eingebracht werden.

Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, daß eine Benützungsbewilligung ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt ist, ohne Vorliegen eines Antrages daher die Benützungsbewilligung nicht erteilt werden darf. In der Beschwerde wird nun behauptet, daß der zur Zl. MDRB II36/77 angefochtene Bescheid ohne Vorliegen eines Antrages der Beschwerdeführer ergangen sei. Dies trifft nicht zu, weil, wenngleich ursprünglich die Gebäudeverwaltung den in der Sachverhaltsdarstellung genannten Antrag stellte, die Beschwerdeführer in der Folge von den Baubehörden als Antragsteller behandelt wurden und sie jedenfalls seit Unterfertigung der Verhandlungsschrift durch den Erstbeschwerdeführer am 6. Oktober 1976 als Antragsteller anzusehen waren. Entgegen der Beschwerdevorbringen erfolgte daher die Versagung der Benützungsbewilligung auf Grund eines Antrages der Beschwerdeführer. Die damit geltend gemachte inhaltliche Rechtswidrigkeit liegt daher nicht vor. Die weitere Behauptung der Beschwerde, bei den Wohnungen top Nr. 9 und 10 (alt) sei überhaupt keine Benützungsbewilligung erforderlich gewesen, entspricht nicht der Aktenlage zumal in dem in der Sachverhaltsdarstellung erwähnten Baubewilligungsbescheid vom 2. Juli 1975 vor Gebrauchnahme der abgeänderten Räume die Erwirkung einer (neuen) Benützungsbewilligung ausdrücklich vorgeschrieben worden war, diese Auflage in Rechtskraft erwachsen ist und nach dem zum Bewilligungsbescheid gehörigen Bauplan in diesen Wohnungen bauliche Veränderungen vorgesehen waren.

Hinsichtlich der bekämpften baupolizeilichen Aufträge machen die Beschwerdeführer geltend, die Vorschriften des § 68 Abs. 1 der Bauordnung für Wien in der Fassung der Novelle 1976, seien zu Unrecht nicht beachtet worden. Nach der genannten Gesetzesstelle ist bei Änderungen oder Instandsetzungen an Gebäuden, die vor Wirksamkeit der Bauordnungsnovelle 1976 errichtet worden sind, von der Einhaltung von Bestimmungen der Abschnitte VIII bis einschließlich XI (der Bauordnung) zu befreien, wenn die Einhaltung zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führt und einerseits öffentliche Rücksichten nicht entgegenstehen oder andererseits öffentliche Interessen für die Abweichung sprechen. Bei dieser Vorschrift handelt es sich, wie die belangte Behörde richtig erkannt hat, um Ausnahmebestimmungen, welche im baubehördlichen Bewilligungsverfahren, nicht jedoch im baubehördlichen Auftragsverfahren zu beachten sind. Rechtsgrundlage für die angefochtenen baupolizeilichen Aufträge ist aber die Bestimmung der § 129 Abs. 10 Satz 1 der Bauordnung. Darnach sind Abweichungen von den Bauvorschriften zu beheben und es ist der vorschriftswidrige Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt worden ist, zu beseitigen. Daß aber diese Voraussetzungen für die in Punkt 4 des angefochtenen Bescheides genannten Aufträge vorliegen, wird nicht einmal in der Beschwerde bestritten. Es erübrigte sich daher, dies im einzelnen näher zu begründen.

Hinsichtlich des Auftrages Punkt 7 wurde in der Beschwerde jedoch weiter behauptet, daß es sich hiebei um einen Altbestand handle, der einer Änderung gar nicht unterzogen worden sei. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, daß nach dem zum Bewilligungsbescheid vom 2. Juli 1975 gehörigen Bauplan die erteilte Bewilligung auch die Errichtung der genahnten Glaswände umfaßt hat. Sah daher der Baubewilligungsbescheid die Errichtung von Glaswänden vor, dann erweist sich das Unterbleiben der Ausführung dieser Glaswände - dies haben die Beschwerdeführer nicht bestritten - als eine Konsenswidrigkeit. Auch in dieser Beziehung konnten die Beschwerdeführer eine Verletzung ihrer Rechte nicht dartun.

Auf Grund der dargelegten Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 abzuweisen war.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG 1965 sowie auf die Verordnung BGBl. Nr. 221/1981 im Rahmen des gestellten Antrages.

Wien, am 26. Jänner 1982