VwGH dismisses civil servant's appeal for banning side business due to breach of prior promise.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 720,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der am 23. Juli 1919 geborene Beschwerdeführer steht, nachdem er vorher ab 1. Oktober 1955 Vertragsbediensteter des Bundes gewesen war, seit 1. April 1961 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist technischer Oberinspektor, seine Dienststelle ist schon seit seiner eben angeführten Tätigkeit als Vertragsbediensteter unverändert die Gebäudeverwaltung L. der Bundesgebäudeverwaltung II. Im Jahre 1958 hatte der Beschwerdeführer anlässlich eines Pragmatisierungsantrages schriftlich versichert, dass er "das auf seinen Namen lautende Elektrogeschäft in L., welches jetzt von seiner Mutter geführt wird, in absehbarer Zeit aufzulassen beabsichtigt".

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, zu dessen Ergebnissen der Beschwerdeführer schriftlich Stellung genommen hatte, untersagte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 15. Dezember 1976 gemäß § 33 Abs. 1 DP die Ausübung der Nebenbeschäftigung als Inhaber eines konzessionierten Elektroinstallationsgewerbes. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer betreibe das erwähnte Gewerbe seit 17. November 1949, die Konzession sei ihm am 27. Jänner 1950 erteilt worden, der Eintragungsvermerk im Gewerberegister der Handelskammer für Niederösterreich trage das Datum 23.

Februar 1951. Entgegen seiner Zusage aus dem Jahre 1958 habe der Beschwerdeführer sein Geschäft bisher nicht aufgelassen, um die Vermögenswerte für die beiden Söhne (geboren 1945 bzw. 1958) bis zur Erreichung der Konzessionsberechtigung durch diese zu sichern. Im Zuge der Ausübung des Unternehmens würden Neuinstallationen und Reparaturen durchgeführt. In diesem Rahmen führe der Beschwerdeführer außerhalb seiner Dienstzeit Erstellungen der Anbote, Abrechnungen und die technische Überwachung der Arbeiten durch. Er beschäftigte in seinem Gewerbebetrieb die Ehegattin, seine beiden Söhne und nach Bedarf Aushilfskräfte, das Geschäftslokal befinde sich in L.

Dass der Beschwerdeführer dienstliche Einrichtungen (Telefon, Büroraum zum Empfang von Kunden) für Zwecke seines Gewerbebetriebes benütze, habe ebenso wenig erwiesen werden können wie eine von ihm während seiner Dienstzeit im Interesse seiner Nebenbeschäftigung entfaltete Tätigkeit. Bei seiner Dienststelle sei der Beschwerdeführer als Referent für sämliche elektrotechnische, maschinenbauliche und heizungstechnische Angelegenheiten eingesetzt. Er habe ein Vorschlagsrecht für die zu beauftragenden bzw. zur Anbotlegung einzuladenden Firmen.

Die Einholung von Vergleichsanboten bis zu einer Wertgrenze von S 100.000,-- erfolge nur durch ihn, wobei die angesprochenen Firmen von ihm über die einzelnen anzubietenden Leistungen informiert würden. Allenfalls notwenige Leistungsverzeichnisse würden durch ihn erstellt und dem Dienststellenleiter zur Genehmigung vorgelegt. Die einlangenden Firmenanbote würden vom Beschwerdeführer geprüft, der dem Leiter bei Leistungen bis S 20.0000,-- den Bestbieter zur Annahme mittels Bestellschein vorlege. Bei Leistungen von S 20.000,-- bis S 100.000,-- lege der Beschwerdeführer die Anbote der Bundesgebäudeverwaltung zur Annahme vor.

Bestehe Gefahr im Verzug, könne der Beschwerdeführer bei Abwesenheit des Leiters der Gebäudeverwaltung oder seines Stellvertreters selbstständig Aufträge an Firmen erteilen. Die Überwachung der in Auftrag gegebenen Leistungen, insbesondere hinsichtlich der Übereinstimmung mit den erteilten Aufträgen und der fach- und termingerechten Ausführung und die Überprüfung der Rechnungen gehörten zu den Aufgaben des Beschwerdeführers.

Aus diesen Feststellungen schloss die belangte Behörde, die Vermutung der Befangenheit in Ausübung des Dienstes sei beim Beschwerdeführer dadurch gegeben, dass er bei der Ausübung seiner Nebenbeschäftigung, insbesondere bei seinen Bemühungen, Nebenbeschäftigungsaufträge zu erlangen, in Konkurrenz zu anderen Elektroinstallationsunternehmen bzw. Gewerbetreibenden trete oder treten könne, die Auftragsnehmer der Bundesgebäudeverwaltung seien oder als solche in Betracht kämen. In Ausübung seines Dienstes habe der Beschwerdeführer aber Einfluss auf die Vergabe von Anträgen an solche Firmen, habe deren Leistungen zu überwachen, deren Rechnungen zu überprüfen und könne sogar in einzelnen Fällen Aufträge an solche Firmen vergeben. Daher sei im Falle des Beschwerdeführers die Vermutung der Befangenheit in Ausübung des Dienstes gegeben, was zur Untersagung der Nebenbeschäftigung führen müsse.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften an den Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde. Für verletzt hält sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Nichtuntersagung einer Nebenbeschäftigung nach § 33 Abs. 1 DP durch unrichtige Anwendung dieser Norm sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG, 37, 39, 60 AVG 1950). Beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde den Ersatz der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift mit Gegenanträgen erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 33 Abs. 1 DP darf der Beamte neben seinem Amt unter anderem keine Beschäftigung betreiben, die die Vermutung der Befangenheit in Ausübung des Dienstes hervorrufen könnte. Nur auf Grund dieser Bestimmung hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer seine Nebenbeschäftigung als Inhaber eines konzessionierten Elektroinstallationsgewerbes untersagt und nur unter den sich aus dieser Bestimmung ergebenden Gesichtspunkten hat mithin die Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof zu erfolgen.

Nach der angeführten Bestimmung ist dem Beamten eine Nebenbeschäftigung schon dann verboten und von der Dienstbehörde zu untersagen, wenn sie die Vermutung der Befangenheit in Ausübung des Dienstes hervorrufen könnte, was nach ständiger Rechtsprechung besagt, dass hiebei der Beweis einer wirklich bestehenden Befangenheit nicht erforderlich ist (Erkenntnis vom 13. März 1969, Zl. 1113/68). Nicht nur die Möglichkeit des Eintrittes einer solchen Befangenheit in Ausübung des Dienstes genügt (Erkenntnis vom 29. März 1962, Zl. 815/60), sondern (arg.: "hervorrufen könnte") eine Nebenbeschäftigung erscheint schon dann als unzulässig, wenn durch ihre Ausübung in der Bevölkerung der Eindruck erweckt werden könnte, dass der Beamte in Ausübung des Dienstes nicht völlig unbefangen ist. Ergibt sich dies schon aus der unbestrittenen Art der Dienstverwendung einerseits und der Nebenbeschäftigung andererseits, besteht auch keine Verpflichtung der Behörde zur Durchführung eines weiteren Ermittlungsverfahrens (Erkenntnis vom 24. April 1958, Zl. 2280/56, Slg. N.F. Nr. 4646/A).

Eben Letzteres trifft auch im Falle des Beschwerdeführers zu. Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Tatsachenfeststellungen über Art und Umfang der dienstlichen Tätigkeit entsprechen den vom Beschwerdeführer selbst als richtig bestätigten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens und werden in der Beschwerde nicht bekämpft. Ihnen steht die gleichfalls unbestrittene Tatsache gegenüber, dass der Beschwerdeführer als Nebenbeschäftigung auf Grund einer ihm erteilten Konzession auf eigene Rechnung und Gefahr an dem Ort, der auch sein Dienstort ist, ein Gewerbe in einer Geschäftssparte (der Elektroinstallation) betreibt, für die er auch als Referent bei seiner Dienststelle, einer Gebäudeverwaltung des Bundes, in seiner Eigenschaft als technischer Oberinspektor zuständig ist.

Diese nach der Aktenlage jedenfalls gegebenen und von der Beschwerde nicht bestrittenen Tatsachen reichten aber nach den eingangs wiedergegebenen aus der in Betracht kommenden Teilvorschrift des § 33 Abs. 1 DP abgeleiteten Grundsätzen für die im angefochtenen Bescheid getroffene Maßnahme aus.

Denn diese Tatsachen allein sind objektiv geeignet, aus ihnen die Vermutung abzuleiten, der Beschwerdeführer könnte in Ausübung seines Dienstes nach anderen als streng sachlichen Gesichtspunkten vorgehen. Anhaltspunkte dafür, dass dies tatsächlich so ist, sind gewiss nicht hervorgekommen; sie sind nach dem Gesagten aber auch nicht vonnöten. Es genügt die Möglichkeit, dass durch die Nebenbeschäftigung Vermutungen in dieser Richtung hervorgerufen werden. Diese Möglichkeit besteht aber - entgegen der von der Beschwerde vertretenen Auffassung - im hier zu entscheidenden Fall durchaus nicht nur als eine bloß abstrakt-denkmögliche, sondern sie ist durch die Tatsache, dass ein Beamter an einem überdies nicht großen Ort einerseits als selbstständiger Gewerbetreibender tätig ist und andererseits als Beamter eine Stellung hat, die für den Bereich eben dieses Gewerbe von nicht ganz untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung ist, hinreichend konkretisiert.

Nicht wesentlich ist bei dieser Sach- und Rechtslage, welche tatsächlichen Tätigkeiten der Beschwerdeführer in dem ihm gehörigen Gewerbetrieb persönlich verrichtet, weil maßgeblich hier in erster Linie ist, dass er der Eigentümer ist und das Unternehmerriskio trägt, woraus allein sich seine Interessenlage und die an sie geknüpfte Möglichkeit von Vermutungen in Richtung bestehender Befangenheit ergibt. Verfehlt ist der Hinweis der Beschwerde darauf, im Rahmen des Gewerbebetriebs bestehe Kontakt nur mit Material erzeugenden und liefernden Firmen, während die dienstlichen Aufträge, zumindest soweit der Beschwerdeführer auf die Einfluss habe, Firmen beträfen, die "wenigstens auch" Werkleistungen erbrächten. Denn es kommt, wie schon die belangte Behörde richtig hervorgehoben hat, darauf an, dass sich die Vermutungen einer Befangenheit aus dem Verhältnis des Beschwerdeführers zu den Konkurrenten des von ihm betriebenen Unternehmens ergeben kann. Dafür ist aber das Verhältnis der Firmen, mit denen der Beschwerdeführer als Inhaber seines Gewerbebetriebes Geschäftsverbindungen pflegt, zu den Firmen, mit denen er als Beamter zu tun hat, nicht maßgebend, sondern nur das Verhältnis der letztbezeichneten Firmen zu seinem eigenen Unternehmen.

Kein Kriterium für die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung schließlich ist nach dem Gesetz deren längere oder kürzere Dauer bis zur Untersagung durch die Dienstbehörde, wozu im vorliegenden Fall kommt, dass sich der Beschwerdeführer im Hinblick auf den im Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichem Dienstgeber und Dienstnehmer zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben auf diese Dauer keinesfalls berufen könnte, weil ursächlich für sie (zumindest auch) die Nichteinhaltung einer von ihm der Dienstbehörde ausdrücklich gemachten Zusage gewesen ist. Aus behaupteten Vorgangsweisen, die gegenüber anderen Beamten (etwa dem in der Beschwerde angeführten, dem Fall des Beschwerdeführers nicht vergleichbaren Fall eines Hofrates des Obersten Gerichtshofes) gehandhabt wurden, kann der Beschwerdeführer keine Rechte für sich ableiten.

Mithin erweist sich der angefochtene Bescheid schon auf Grund des einwandfrei und unbestritten festgestellten Sachverhaltes als rechtmäßig. Die behauptete inhaltliche Rechtswidrigkeit ist nicht gegeben, zusätzliche Feststellungen und Ermittlungen, wie sie die Beschwerde vermisst, waren nicht erforderlich, sodass auch im Sinne des § 42 Abs. 2 lit. c VwGG 1965 relevante Verletzungen von Verfahrensvorschriften nicht unterlaufen sind. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abzuweisen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz an den Bund als den Rechtsträger, für den die belangte Behörde in dieser Beschwerdesache gehandelt hat, beruht auf den §§ 47 Abs. 1, Abs. 2 lit. b und Abs. 5, 48 Abs. 2 lit. a und b VwGG 1965 und Art 1 Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 4/1975. Wien, am 2. Juni 1977