Plasmapheresis permit application: no breach of duty to decide pending issuance of mandatory implementing regulation

Die Beschwerde des Dr. GP in W, vertreten durch Dr. Christian Dorda, Rechtsanwalt in Wien I, Freyung 7, gegen den Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Angelegenheit der Erteilung einer Bewilligung zur Vornahme der Plasmapherese gemäß § 1 Abs. 3 des Plasmapheresegesetzes vom 4. Juli 1975, BGBl. Nr. 427, wird nach der am 26. Mai 1977 durchgeführten Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen des Beschwerdeführers persönlich und des Vertreters des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Christian Dorda, zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 720,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 5. Jänner 1976, die beim Bundesministerium für Gesundheit und Umweltschutz am 7. Jänner 1976 einlangte, beantragte der Beschwerdeführer, ihm die Bewilligung zur Vornahme der Plasmapherese gemäß § 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Juli 1975, BGBl. Nr. 427, über die Vornahme der Plasmapherese (Plasmapheresegesetz) zu erteilen. Mit Schreiben vom 23. März 1976 wurde der Beschwerdeführer von der belangten Behörde eingeladen, Belege zum Nachweis der gemäß § 2 des Plasmapheresegesetzes geforderten Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Labormedizin und Desinfektion bis zum 20.

Mai 1976 vorzulegen. Außerdem wurde der Beschwerdeführer ersucht, ergänzende Angaben über eine mindestens dreijährige praktische Tätigkeit bei der Vornahme der Plasmapherese und der Durchführung der Trennung des Plasmas nachzubringen und zu belegen. Mit Eingabe vom 24. April 1976, die beim Bundesministerium für Gesundheit und Umweltschutz am 26. April 1976 einlangte, legte der Beschwerdeführer eine Bestätigung des Institutes für Anästhesiologie der Universität Wien vom 14. April 1976 vor, worin bestätigt wird, daß der Beschwerdeführer vom 1.

September 1971 bis 31. Mai 1975 an der Intensivbehandlungsstation dieses Institutes und an der II. Chirurgischen Universitätsklinik tätig gewesen sei und in dieser Zeit qualifizierte Kenntnisse auf dem Gebiet der Labormedizin und der Desinfektion erworben habe. Der Beschwerdeführer weist in dieser Eingabe auch darauf hin, daß er sich am 24. Mai 1973 als praktischer Arzt in W, X-gasse 8, mit dem Ziele niedergelassen habe, dortselbst die Plasmapherese vorzunehmen. Er habe diese Niederlassung sowohl der Ärztekammer als auch der zuständigen Abteilung des Magistrates der Stadt Wien gemeldet.

Aus diesem Grunde sei auch von der zuständigen Behörde eine sanitätsbehördliche Überprüfung der von ihm geleiteten Plasmapheresestelle vorgenommen worden. Seit 24. Jänner 1974 sei der Beschwerdeführer auf demselben Standort auch angemeldeter Facharzt für Anästhesiologie. Bis zum Tage der Eingabe führe der Beschwerdeführer seit dem angeführten Zeitpunkt die Plasmapherese nach den vor der neuen Rechtslage geltenden gesetzlichen Bestimmungen aus. Der Beschwerdeführer stelle daher das Ersuchen, ihm die seit Jahren zustehende Berechtigung durch die Bewilligung nunmehr nach dem Plasmapheresegesetz zu bescheinigen.

In der weiteren Eingabe vom 8. Oktober 1976 brachte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf § 73 AVG 1950 die Erledigung seines Ansuchens in Erinnerung.

In der nunmehr vorliegenden Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht führt der Beschwerdeführer aus, daß schon die im Jänner 1976 eingebrachte Eingabe alle für eine Entscheidung im Sinne des Begehrens erforderlichen Unterlagen im Gegenstand enthalten habe. Die im April 1976 nachgereichte Bestätigung des Institutes für Anästhesiologie der Universität Wien habe die Eingabe sachlich kaum ergänzt. Bezüglich des Nachweises über die "mindest dreijährige praktische Tätigkeit bei der Vornahme der Plasmapherese und der Durchführung der Trennung des Plasmas" obliege es der belangten Behörde, die Richtigkeit der diesbezüglichen Angaben und Behauptungen im Ansuchen von sich aus zu überprüfen. Erst in Zukunft könnten Fachärzte die praktische Ausbildung bestätigen. Bis dahin müßte ein gewerbliches Unternehmen (Konzessionsinhaber des Plasmapheresebetriebes) einem bei ihm angestellten Arzt bescheinigen, daß er bei diesem Unternehmen medizinische Ausbildung erfahren habe.

In ihrer Gegenschrift beantragt die belangte Behörde in erster Linie, die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen, weil mangels der Erlassung der im § 10 des Plasmapheresegesetzes vorgesehenen Verordnung über den Antrag des Beschwerdeführers noch nicht habe entschieden werden können. In eventu stellt die belangte Behörde den Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 3 des Plasmapheresegesetzes darf die Plasmapherese nur unter der verantwortlichen Leitung eines Arztes vorgenommen werden, der hiezu die Bewilligung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz besitzt. Nach Abs. 4 dieses Paragraphen sind Ärzte, die eine Bewilligung gemäß Abs. 3 besitzen, auch befugt, die zur Gewinnung von Blutbestandteilen erforderliche Trennung des Plasmas von den Blutzellen und die Absonderung des Blutplasmas durchzuführen; sie benötigen hiefür keine Konzession nach der Gewerbeordnung 1973, BGBl.

Nr. 50/1974. Entsprechend dem § 2 des Plasmapheresegesetzes darf die Bewilligung nach § 1 Abs. 3 dieses Gesetzes nur erteilt werden, wenn der Arzt zur selbständigen Berufsausübung in Österreich berechtigt ist, die zur Vornahme der Plasmapherese und die zur Durchführung der Trennung des Plasmas erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen insbesondere auf den Gebieten der Labormedizin, der Desinfektion, der Sterilisation und der Reanimation besitzt sowie eine mindestens dreijährige praktische Tätigkeit bei der Vornahme der Plasmapherese und der Durchführung der Trennung des Plasmas nachweist.

Vor Erteilung der Bewilligung ist der Oberste Sanitätsrat zu der Frage, ob der betreffende Arzt die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, zu hören. Gemäß § 10 Z. 1 des Plasmapheresegesetzes hat der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz durch Verordnung die zum Schutze der Gesundheit der Spender und zur Gewährleistung der einwandfreien Beschaffenheit des gewonnenen Plasmas erforderlichen näheren Vorschriften unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft darüber zu erlassen, welche Kenntnisse und Erfahrungen die Ärzte gemäß § 2 aufzuweisen haben.

Nach § 15 Abs. 1 des Plasmapheresegesetzes haben zur selbständigen Berufsausübung in Österreich berechtigte Ärzte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes die Plasmapherese vornehmen, soweit sie unter die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes fällt, und diese Tätigkeit weiter ausüben wollen, dies innerhalb von drei Monaten nach Wirksamkeitsbeginn dieses Bundesgesetzes der Bezirksverwaltungsbehörde und der zuständigen Ärztekammer anzuzeigen und die Bewilligung nach § 1 Abs. 3 zu beantragen. Entsprechend dem § 15 Abs. 3 leg. cit. darf bis zur Entscheidung über den nach Abs. 1 gestellten Antrag die bisher ausgeübte Tätigkeit im gleichen Umfang unter den im angeführten Abs. 3 umschriebenen Voraussetzungen fortgeführt werden.

Der Beschwerdeführer ist ein zur selbständigen Berufsausübung in Österreich berechtigter Arzt, der am 1. Jänner 1976, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Plasmapheresegesetzes, die Plasmapherese vornahm. Da er diese Tätigkeit weiter ausüben wollte und will, zeigte er dies in Entsprechung des § 15 Abs. 1 Plasmapheresegesetz innerhalb von drei Monaten nach Wirksamkeitsbeginn dieses Bundesgesetzes der Bezirksverwaltungsbehörde sowie der zuständigen Ärztekammer an und beantragte die Bewilligung nach § 1 Abs. 3 leg. cit. Im Hinblick darauf, daß gegenwärtig die Bewilligung nach § 1 Abs. 3 Plasmapheresegesetz nicht erteilt werden kann, weil die nach § 10 Z. 1 leg. cit. erforderliche Verordnung noch nicht erlassen ist, der Beschwerdeführer aber gemäß § 15 Abs. 3 leg. cit. die bisher ausgeübte Tätigkeit bis zur Entscheidung über den in Entsprechung des § 15 Abs. 1 leg. cit. gestellten Antrag fortführen darf, gebietet die Respektierung dieses vom Gesetzgeber gewollten Fortführungsrechtes, daß die Pflicht des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz, über den zur Fortführung der Tätigkeit notwendig gewesenen Antrag auf Erteilung der Bewilligung nach § 1 Abs. 3 leg. cit. zu entscheiden, erst mit der Erlassung der oben erwähnten Verordnung beginnt.

Eine Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers, ihm die Bewilligung zur Vornahme der Plasmapherese gemäß § 1 Abs. 3 Plasmapheresegesetz zu erteilen, hätte zur Folge,

1) für den Beschwerdeführer, daß er wegen der nunmehr ergangenen Entscheidung über den nach § 15 Abs. 1 leg. cit. gestellten Antrag die bisher ausgeübte Tätigkeit nicht mehr fortführen darf,

2) für den Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz, daß er verpflichtet wäre, alle anderen in Entsprechung des § 15 Abs. 1 leg. cit. gestellten Anträge mit der Wirkung abzuweisen, daß auch diese Antragsteller ihre bisher ausgeübte Tätigkeit nicht mehr fortführen dürfen.

Damit würde die Absicht des Gesetzgebers, durch § 15 des Plasmapheresegesetzes bis zur möglichen Erteilung von Bewilligungen nach § 1 Abs. 3 leg. cit. die Vornahme der Plasmapherese zu gewährleisten, ins Gegenteil verkehrt.

Die vorliegende Säumnisbeschwerde, mit der nur der rechtswidrigen Nichterlassung eines Bescheides, nicht aber auch der Nichtausstellung einer bloßen Bescheinigung begegnet werden konnte, war daher mangels Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG 1965 zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965, insbesondere auf den § 51 dieses Gesetzes, in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 19. Dezember 1974, BGBl. Nr. 4/1975.

Wien, am 23. Juni 1977